ANKARA BAROSU
YASA İZLEME ENSTİTÜSÜ
YARGILAMA FAALİYETİNDE HUKUKÇU BİLİRKİŞİLERİN ROLÜ HAKKINDAKİ DÜZENLEMELER VE UYGULAMADA OLUŞACAK SORUNLAR İLE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ KONULU
BİLİRKİŞİLİK ÇALIŞTAYI RAPORU
27.12.2017
Ankara Barosu Eğitim Merkezi 8. Kat
14:00-17:00
Ankara Barosu Yasa İzleme Enstitüsü tarafından düzenlenen ve 27.12.2017 tarihinde ABEM sekizinci kattaki salonda gerçekleştirilen çalıştay, konuyla en üst düzeyde ilgili katılımcılarının görüş ve önerilerini paylaşmasına önayak olarak başarıyla tamamlanmıştır.
Çalıştay açılış konuşması, Yasa İzleme Enstitüsü Başkanı Av. Nazlı Didem Moğulkoç tarafından yapılmıştır. Konuşmada, yürürlüğe giren yasanın mahiyeti ve yankılarının üzerinde durulmuş, yasanın hukukçu bilirkişileri sistem dışında bırakması sonrasında ortaya çıkabilecek sorunları ve çözüm önerilerini tartışmak amacıyla düzenlenen çalıştayın önemine vurgu yapılmıştır. Ayrıca, Ankara Barosu Yasa İzleme Enstitüsü hakkında katılımcılara ve dinleyicilere bilgi verilmiş, çalıştay raporunun www. Yasaizleme.org.tr internet sitesinde yayınlanacağı belirtilmiştir.
Açılış konuşması sonrasında çalıştay yöneticisi olan Av. Fennur Güçlü tarafından çalıştay kapsamına ve işleyişine ilişkin bilgiler verilmiş ve çalıştay konuşmacıları tanıtılmıştır.
Çalıştay raporuna temel olan görüş ve öneriler, Av. Eray Toprak tarafından eşzamanlı olarak kayda alınmış ve rapor bu veriler temelinde hazırlanmıştır.
- İlk söz, İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku alanında bilirkişilik yapmakta olan Av. Erdal Terzi’ye verilmiştir. Konuşmasında mevcut duruma, çözüm önerilerine, yasal düzenlemenin ne gibi sorunlara yol açabileceğine değinmiştir. Yeni düzenlemeyle bilirkişilere beş yıllık uzmanlık sınırı getirildiğini fakat beş yıllık uzmanlığına rağmen kendi alanı olan hesap bilirkişiliğini uzmanlık dallarında göremediğini, bunun sonucunda hesapları hakimlerin yapması gerekeceğini, , beş ay sonrasına duruşma günü veren hakimlerin mevcut iş yükünün altında bu hesapları bilirkişi desteği almaksızın yapamayacağını, adalete erişim süresinin uzayacağını vurgulamıştır. Bilirkişilerin hukuk nosyonuna sahip olmasının, Yargıtay içtihatlarının sürekliliğini sağladığını, dosyaların hukuk nosyonuna sahip bilirkişilere tevdi edilmesi ile hukuki konularda rapor alınmasının aynı kapsamda değerlendirilemeyeceğini, iş hukukunda hesap bilirkişilerinin kaynak olarak yasaları, Yargıtay uygulamalarını kullandığını, bu kaynakları hukukçuların daha iyi yorumlayabileceğini aktarmıştır. Bilirkişilik portalın iş ve sosyal güvenlik hukuku varken, ilan yapıldığı anda portalın kapatıldığını, bu durumun hukukçuları sistem dışına itme amacına dönük olduğunu vurgulamıştır.
- Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Yrd. Doç. Dr. Mustafa Göksu, konuyu mukayeseli ve objektif olarak değerlendirmek gerektiğini, bilirkişiliğin yargıya dahlinin sanıldığı kadar eski olmadığını, bilirkişiliğin klasik deliller arasında en yakın tarihli olan delil olarak varlık bulduğunu, Osmanlı Hukukunda kadının/hakimin bilemeyeceği işlerde ona yardımcı olan kimseler olduğunu fakat evrensel anlamda bilirkişiliğe ilişkin kurallarımızın olmadığını, hukuki konularda bilirkişilik meselesinin ise yeni ortaya çıkmadığını, yargı erkinin devrinin eski anayasalarımızda da yasaklandığını, yargı erkinin hukukçu dahi olsa başka bir kimseye devrinin Anayasa’nın 9, 36, 139, 140 ve 141. Maddelerinin ihlali anlamına geleceğini vurgulamıştır. 1981 yılında Hukuk Usul Kanunu’na yapılan ek ve sonrasındaki değişiklikler, en nihayet 2016 yılında yapılan değişiklikle hukuki konularda bilirkişilik meselesi gündeme geldiğini, geçmişte yazılan Türkçe hukuki eserlerde de bu meseleye teorik açıdan değinildiğini, Gelişmiş hukuk sistemlerinde, belli istisnalar dışında tazminat hesapları, ayıp değerlendirmesi konularında bilirkişiye başvurulmadığını, nihai değerlendirmeyi yapması gerekenin hakim olduğunu belirtmiştir. Anglosakson hukuk sistemlerinde, mahkemelerden çıkan hüküm oranının %1-%5 arasında olduğunu, dosyaların büyük kısmının sulh ile sonuçlandığını; Türkiye’de ise sulh oranının %0.1 olduğunu, hakimlerin bu oranlara sahip bir sistemde iki milyon davanın altından kalkamayacağını, kıta Avrupası sistemlerinden Almanya’da 19.000 hakim, ek olarak belli davalarda görev yapan 97.000 gönüllü hakim olduğunu, , Türkiye’de ise 8800 civarında hakim olduğunu, hukukçu bilirkişilerin hakim yardımcılığı benzeri bir kurumda sisteme dahil edilebileceğini ifade ederek konuşmasını noktalamıştır.
- Ankara Barosu avukatlarından, aynı zamanda avukatlık hukuku alanında bilirkişilik yapan Av. Nebile Kısa, mesleğinin başlarında hukukçu bilirkişilere dosya tevdi edilmesine karşı olduğunu fakat hakimin bizzat hesap yaptığı dosyaları okuduktan sonra bu fikrinden vazgeçtini, avukatlık hukukuyla ilgili on yıldır bilirkişilik yapan bir avukat olarak, bu alanın portalda başvuruya açılması gerektiğini, vekalet sözleşmelerinden ve avukatlık sözleşmelerinden kaynaklanan davalarda bir hakimin avukatın dava stratejisini değerlendirmesinin mümkün olmadığını, hakimin böylesine hassas uyuşmazlıklarda sağlıklı karar veremeyeceğini ve ne yazık ki bu kanun değişikliğiyle beraber avukatlık hukukunun ve avukatlık mesleğinin değerlendirmesinin hakimlere bırakıldığını, avukatın mesleğini doğru icra edip etmediğini hakimlerin belirleyeceğini, zamanla avukatlık mesleğini icra edemez hale geleceğimizi vurgulamıştır. Avukatın işini gereği gibi yapıp yapmadığını tespit etmek maksadıyla bilirkişilerin yeri geldiğinde şikayet edilen/davalı avukatın vekil olduğu yüzlerce dosyayı incelemek zorunda kaldığını ve ona göre bir sonuca vardıklarını, avukatın işini gereği gibi yapıp yapmadığını tespit edebilmek amacıyla hazırladığı son raporda 2168 dosya incelediğini, hakimlerin dosyalara yeterli zaman ayıramayacağını ve sistemin çökeceğini belirterek konuya ilişkin somut örnekler vermiştir.
- Başkent Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı ve Yasa İzleme Enstitüsü Yönetim Kurulu Üyesi Prof. Dr. Erhan Büken, çağdaş bilirkişilik tanımını yapmış ve yargılama sürecinde görev alan kurum, kişi ve kuruluşların tümünün bilirkişi rolüne sahip olduğunu belirtmiş, dünya üzerindeki en iyi meslek erbabının dahi doğru bilgiye ulaşma ihtiyacında olduğunu, teknik bilgiye ulaşan hakimin teknik bilginin hukuki kavramlarla ilişkisini de kurmak zorunda olduğunu, hakimin görevinin toplanan veriler ışığında bir vicdani kanaat oluşturmaktan ibaret olduğunu, her doktorun her bilgiye sahip olmasının beklenmesinin imkansız olduğu gibi hakimin her konuda bilgi sahibi olmasının mümkün olmadığını, hukukçu bilirkişilerin süreç içinde yer alması gerektiğini ifade etmiştir.
- Ankara Barosu avukatlarından, aynı zamanda vergi hukuku alanında bilirkişilik yapan Av. Serkan Ağar, bilirkişi listelerinin çalıştaydan bir gün evvel açıklandığını ve çalıştayın oldukça önem arz ettiğini ifade ederek konuşmasına başlamıştır. Vergi hukuku konusunda uzman olmasına, doktora sahibi olmasına rağmen 2018 yılı için bilirkişiliğe kabul edilmediğini, sistemin düzgün işlemediğini, hukukun çeşitlenmesine ve yeni uzmanlık alanlarının ortaya çıkmasına karşın talep artarken arzın azaltılması yoluna gidildiğini, kanunun kaleme alınışında sorun olmadığını fakat Türkiye şartlarına uygun olmadığını, Vergi Usul Kanunu’nun 358. Maddesi mucibince onsekiz farklı eylemle vergi kaçakçılığı suçunun işlenmesinin mümkün olduğunu, sırf defter ve belge ibraz etmeme suçuna ilişkin 400 sayfalık kitaplar yazıldığını, ihtisas mahkemeleri var olmaksızın, hakim yardımcılığı kurumu getirilmeksizin yasayla getirilen değişikliklerin yaşamasının mümkün olmadığını, hakimlerin hukukçu bilirkişilere ihtiyaç duyduğunu ifade etmiştir.
- Ankara Hakimi Leyla Tarhan Köksal, yasa değişikliğiyle beraber adalete erişimin zorlaştırıldığını, deneme yanılma yöntemiyle yapılan yasal değişikliklerle adaletin heba edilemeyeceğini, yargıcın her şeyi bilmesi gerektiği ve yeterince çalışmadığı algısı ile avukatların bilirkişiliği ticarete dönüştürdüğü düşüncesinin uzantısı olarak bu değişikliklerin yapıldığını, hukukçu bilirkişiye ihtiyaçlarının olduğunu, kürsüdeki hakimlerin sayı ve nitelik olarak yeterli olup olmadıkları sorusunun akla geldiğini, iş yükünü karşılamakta zorluk çektiklerini, kendi mahkemesinde bine yakın dosyası olduğunu ve kimi dosyalarda bir gün inceleme yapmak zorunda kaldığını, bu durumun yarattığı iş yükünün düşünülmesi gerektiğini, hakimlerin her işte bilirkişiye gitmesi ve bilirkişilerin hakim sıfatını yüklenmesinin gelinen noktada pay sahibi olduğunu fakat hakimlerin diğer paydaşlarla karşı karşıya getirilmemesi gerektiğini, hukuk alanlarının çeşitlenmesi karşısında hakimin her konuya vakıf olamayacağını, değişiklik sonrası UYAP sistemi üzerinden rapor hazırlanmasının imkansız olduğunu, ıslahı mümkün iş davalarında ihsas-ı rey anlamında büyük sorunlar yaşanacağını ve hakimin bunu önlemek amacıyla davacı/davalı/tanık açısından üç farklı hesap yapmak zorunda kalacağını ifade etmiştir.
- Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü’nde görevli Tetkik Hakimi Mehmet Halil Yıldız, düzenlemenin yeni getirilmediğini, hukukçu bilirkişiliğe dönük engeli Bilirkişilik Kanunu ile daha açık hale getirdiklerini, hukuk kurallarının somut olaya uygulanması görevinin hakime ait olduğunu, bu noktada iş yükü ve dosya sayısının önlerinde bir sorun olarak durduğunu ve yeterli olmasa da hakim alımlarının yetersiz de olsa devam ettiğini, hakimleri gerçek işlevlerine döndürmeyi amaçladıklarını ve bakanlığın iradesinin bu yönde olduğunu beyan ederek, çalıştay süresince dile getirilen görüş ve eleştirileri Adalet Bakanlığı’na arz edeceklerini ifade etmiştir.
- Ankara Barosu avukatlarından, aynı zamanda bilirkişilik yapan Av. Alpaslan Özarslan, aktüerya olarak adlandırılan, destekten yoksun kalma tazminatları, cismani zararlarla ilgili istemlerle ilgili bilirkişilik yaptığını, birçok baro ve üniversite bünyesinde eğitimler verdiğini, hakim öğrencileri olduğunu, yasa değişikliği sonrasında kendi alanında yalnızca dört üniversitede eğitimi verilen aktüerya mezunlarının bilirkişilik yapabileceğini, Türkiye’de halihazırda 120 aktüer olduğunu ve bunların otuzunun devlet kadrolarında çalıştığını, atmışının sigorta şirketleriyle organik bağ içinde olması nedeniyle bilirkişilik yapamayacağını, trafik kazalarında zarar gören ve sigorta şirketlerine dava açan kimselerin davalarında sigorta şirketleriyle bağlantılı aktüerlerden alınacak raporların tarafsızlığının şüphe yaratacağını, mevcut sistemsel sorunları hukukçu bilirkişilerin yaratmadığını ifade etmiştir.
- Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Doç Dr. Mustafa Ayhan Tekinsoy, hukuki konularda bilirkişiye başvurulamayacağı kuralının 1981’den bugüne kabul gördüğünü, hakimin hukuku bildiği karinesinden yola çıkılsa dahi hakimin maddi hukuku bütünüyle bilmesinin mümkün olmadığını, çok deneyimli bir hakimin yalnızca belli bir alanda bilgi sahibi olabileceğini, hakimin önüne gelmeyecek uyuşmazlık konularında bilgi sahibi olmasının kaynak israfı olduğunu ve gerçekçi olmadığını, hakimin usul hukukunu iyi bilmesinin yeterli olduğunu, bilirkişiden görüş isteyen hakimin yargılama yetkisini devretmiş sayılamayacağını, yargılama yetkisinin hüküm vermek anlamına geldiğini ve bu yetkinin devredilmediğini, hakimin uzmanlık alanı olarak gördüğü bir konuda bilirkişiye başvurmasının kısıtlanmasının yargı yetkisine müdahale olduğunu, dosyalara uzman görüşü sunulması durumunda hakimler sorgulanmazken bilirkişiye başvuru hususunda hakimin kısıtlanmasının doğru olmadığını, yasal düzenleme sonrasında hukuk eğitimi görmemiş kimselerin ayıp ve kusur gibi hukuki kavramları kullanmasının gündeme geleceğini, hukuki ve teknik değerlendirmenin iç içe geçtiği durumlarda bu ayrımı yapmanın mümkün olmadığını ifade etmiş; çözüm önerisi olarak da hakimin taraflarla açıklıkla görüşme yasağının tartışılmasını önermiştir.
- Yasa İzleme Enstitüsü Genel Kurul Üyesi, Doç. Dr. Fahri Bakırcı, yasaların hazırlık süreçlerinde birtakım tetkiklerin yapılması gerektiğini, bu çalıştayda bahse konu tetkiklerin yapılmamasının yarattığı sorunların müşahade edildiğini, etki alanı geniş olan konularda düzenleyici etki analizlerinin yapılması gerektiğini, İngiltere’de bu konuda her yıl yüzlerce tebliğin çıktığını, bilirkişilikle ilgili yasama sürecinin eksiklerle dolu olduğunu, bu eksikleri gidermek için geç olmadığını, bu çalıştayın da eksikleri giderme amacına hizmet edebileceğini, ayrıca bu konuyla ilgili meclis araştırma komisyonu kurulup yasadaki eksiklerin giderilmesi yoluna gidilebileceğini ifade etmiştir.
- Adalet Bakanlığı Bilirkişilik Daire Başkanı, İzzet Başara, çalıştayın düzenlenmesinde emeği geçen Yasa İzleme Enstitüsüne teşekkür ederek konuşmasına başlamış, çalıştayın oldukça verimli olduğunu, görüş ve önerilerle ilgili birçok not aldıklarını, bir yılı aşkın süredir değişiklikle ilgili çalışma yaptıklarını ve çok emek sarf ettiklerini, temelde avukatları ve hukukçuları sistemden çıkartma amacı gütmediklerini, yasal düzenleme nedeniyle çok fazla tepkiye maruz kaldıklarını, bu tartışmaların yasa hazırlama sürecinde yapılması gerektiğini fakat paydaşların konuya yeterince eğilmediğini, iş yoğunluğunun bilirkişiye başvuruda bir ölçüt olmaması gerektiğini, bilirkişiye başvurulan dosya sayısının oranı yüzde elliden fazla olması nedeniyle yargının kendi kendine iş yükü yarattığını, bilirkişilik kurumu ve uygulamasıyla ilgili binlerce şikayet olduğunu, gereksiz yere alınan bilirkişi raporları nedeniyle yapılan yargılama giderlerinin şikayetlere neden olduğunu, hakimlerin donanımıyla ilgili eleştiriler getirilebileceği fakat bunun bizleri “hakimin bilemeyeceği hukuki konuları bilirkişi bilir“ noktasına götürmesinin yanlış olduğunu, belirlenen alt uzmanlık alanlarının geliştirme ve düzenlemeye açık olduğunu, geçiş dönemi öngörülebileceğini, her türlü fikre açık olduklarını ve sistemi belli bir düzene kavuşturmayı amaçladıklarını, maalesef bilirkişiliğin bir rant kapısı haline geldiğini ve bu durumun ortadan kaldırılması gerektiğini, tüzelkişiliklerle ilgili düzenleme oldukça hassas olduğundan konunun üzerinde ehemmiyetle durduklarını ve tüm hassasiyetlerin farkında olduklarını, yasanın yürürlüğe girdiğini ve karşı çıkmak yerine yapıcı önerileri tartışmak gerektiğini, eksiklikleri gidermenin en temel yükümlülükleri olduğunu, ülkede sertifika kirliliği mevcut olduğunu ve mevcut koşullar nedeniyle salt sertifikaya itimat edemeyeceklerini, bilirkişiliğin bir meslek veya kazanç kapısı olamayacağını, 104 hukuk fakültesinin mezun verdiğini ve meslek icrasında ciddi sorunlar olduğunu, avukat ve hakim niteliğinin tartışmaya açılması gerektiğini, hukuki niteleme için hakimler dururken başka birini aramanın doğru olmadığını, hakimin bilmediği konuyu araştırma yükümlülüğü olduğunu ifade etmiştir.
Soru üzerine, aktüerya bilirkişiliği konusunda yaşanan tereddütlerin farkında olduklarını, çalıştay süresince dile getirilen görüş, öneri ve eleştirileri not aldıklarını ve değerlendireceklerini söyleyerek konuşmasına son vermiştir.
Saygılarımla,
Av. Eray Toprak
Ankara Barosu Yasa İzleme Enstitüsü
