20. YÜZYILIN BİTİMİNDE İDARİ YARGI YERLERİNİN VE İDARİ YARGI KARARLARININ AKIBETİ

20. YÜZYILIN BİTİMİNDE İDARİ YARGI YERLERİNİN VE İDARİ YARGI KARARLARININ AKIBETİ

İDARİ YARGI YERLERİ “GÜÇLÜ” İDARENİN YA DA [GÜÇLENDİRİLMİŞ] YEREL İDARELERİN YARGI YERİ Mİ OLACAK?

“İnsanlarda tek sıcak kanun,

Üzümden şarap yapmaları,

Kömürden ateş yapmaları,

Öpücüklerden insan yapmalarıdır.

İnsanlarda tek zorlu kanun,

Savaşlara, yoksulluğa karşı

Kendilerini ayakta tutmaları,

Ölüme karşı yaşamalarıdır.”

(Paul ELUARD)

Modernizmin ne zaman başlayıp ne zaman bittiği ya da bitip bitmediği tartışmaları süredursun, artık hiçbir çocuk komşunun kapısını çalıp da “bir maniniz yoksa annemgil size gelecek” demiyor. Kapı bir gece ansızın kırılıyor ve “size demokrasi getirdik” diyorlar. Başlayan ve pek kısa ömürlü olacağı anlaşılan bu yeni yüzyılda her an herkesin kapısı çalınabilir; hak aramak nafile bir uğraşa evrilmiştir ve gelinen aşama “ileri” bir aşama değildir. Postmodernizm ya da Yeni Ortaçağ da diyorlar, pek kısa ömürlü olacağı kesindir. İnsanlığın yüzlerce yıllık mirasını, pek kısa ömürlü ‘izm’e, çağ’a ya da yüzyıla kurban etmemek, yaşanılan günlerin rüzgârına kapılmayan, hem yaşayıp hem yaşadıklarının bilincine sahip olanların insanlık borcu sayılmalıdır. O mahiler ki… Onlar günü kurtarma derdindedirler, hep vardılar, tarihte “gün”, tarihte “yıl” ve onlar, muhasebede kalem değildirler… Adalet, yakıcı bir gereksinimdir, herkes içindir ve onun olmadığı yere vatan demiyorlar[1]. Demek ki adalet, vatandır; bir arada yaşamak istek ve iradesidir, onsuz olmayacaktır. Onun tecellisi için üretilenlerin en iyisi Hukuk Devletidir, henüz aşıl(a)mamıştır; postmodernizm bunu aşmaya aday değildir:

“… Postmodernizm aydınlanma düşüncesine ve bu düşüncelerin büyük teorilerine başka bir ifade ile büyük anlatılarına karşıdır. Postmodernizm aydınlanma düşüncesine ve bu düşüncenin oluşturduğu hiyerarşilere ve hiyerarşik yapılara karşı çıkmaktadır. Bu noktada postmodernizm aydınlanma felsefesini bütünüyle reddetmektedir. (…)”[2],

“… Özellikle 1989 tarihinden sonra, akla ve ilerleme fikrine şiddetli hücum olarak “postmodernizm” düşüncesindeki yayılma ve etki artışı da burada ileri sürülen tezi desteklemektedir. Diğer bir deyişle, 1789-1989 çağını “modernizm” olarak nitelemek, 1989’dan hemen sonra onun reddinin ideolojisi olarak “postmodernizmin” yükselmesi ve yaygınlaşması olgusu ile uyumludur. 1989 ile sona eren modernizmin aşılması olarak “post”modernizm değil, fakat reddi olarak “anti” modernizmin yükselişinin ideolojisi olarak postmodernizm, 1989’dan geriye doğru 1789’da kadar uzanacak biçimde, bütün “büyük anlatıların” reddedildiği bir ideoloji olarak, 1989’dan sonraki süreçte ultra-liberalizm ve onunla bütünleşik muhafazakârlık ile son derece iç içe bir ittifak görüntüsü sunabilmiştir. Bu da, 1989’da sona eren “olayın” “modernizm” olarak kabul edilmesi yönünde burada sunulan tezi destekleyici bir diğer kanıt sayılmalıdır. (…)”[3].   

İdari Yargı ve idari yargı kararlarının uygulanma zorunluluğu modernizmin / aydınlanmacı hukukun, insanlığa armağanıdır; yerleşmiş ve benimsenmiştir. Vitrinde biblo sayılmış ilkin, kırılmış yeniden onarılmıştır ve giderek vazgeçilmez olmuş, bir üst düzeyde yeniden üretilmiş, Kanun Devleti’nden süzülmüştür. Hukuki güvenlik hakkı gibi, hak arama hürriyeti gibi, adil yargılanma hakkı gibi günlük yaşam pratiğinin olmazsa olmaz’ı düzeyinde bir unsur olmuştur. Bilinen odur ki, bu unsur’un sönümlenmesi Hukuk Devleti’nin sönümlenmesi olacaktır. Hukuk Devleti’nin sonunu ilan edenler vardır; tarihin sonunu ilan edenler gibi… En hızlı onlar yaşlanmıştır, kaçamazlar. Oysa Hukuk Devleti Tarihi, bir rehber sayılmalıdır ve o rehber diyor ki: İçinden geçtiğimiz günler, adaletin tecellisi uğruna daha uzun atlamak için gerileme mesafemizdir. Tarihten/rehberden öğreniyoruz:

“İdari yargının liberal bir kurum olması tarihi açıdan paradoksal bir olgudur. İdari yargının kökeni Fransız hukukunda Eski Rejim’in ve Krallığın en otoriter ve merkeziyetçi kurumlarına dayanmaktadır. İdari yargının temelinde yatan ilkeler, devlet-birey ilişkisindeki eşitsizlikten kaynaklanmıştır. Bunlar kamu kudretinin olağan hâkimler önündeki sorumsuzluğu, olağan hâkimlerin idari faaliyeti eleştirememesi, yargılanma ayrıcalığı gibi ilkelerdir. İdari yargı kurumu, 19. Yüzyılın ilk yarısında liberaller tarafından vatandaşların özgürlüklerine yönelik ciddi bir tehdit olarak görülmüş ve siyasi rejimin liberalleşmesine paralel olarak liberal bir dönüşüme uğramıştır. Başlangıçta, otoriter bir rejimin güvenlik sübabı olarak ortaya çıkan kurum, hukuk devletinin güvencelerinden biri haline gelerek liberal bir rejimin ana unsurlarından biri olmuştur. Zaman içinde gelişen idarenin yargısal denetimi günümüzde, bireyin haklarının devlete karşı korunmasını ve güçlenmesini sağlayarak bireyi idarenin keyfiliğine karşı koruyan en etkili araçtır. (…)”[4].

“Gerileme mesafesi” olarak nitelenen dilim, aslen bir çatışmayı işaret etmektedir. Çatışma ise küreselleşme olarak ifade edilen sürecin, Hukuk Devletine bari olsun, tahammülsüzlüğünden kaynaklanmaktadır[5],[6]. Ayrı bir yazının konusu olmalıdır ve Hukuk Devleti’nin geriletildiği doğrudur; içindeyiz:

“… (D)üzen muhafızları karşısında yeni küresel seçkin kesimin elinde muazzam bir avantaj olduğunu belirtelim: Düzenler yereldir, ama elit kesim ve boyun eğdiği serbest piyasa yasaları yerel-aşırıdır. Eğer bir yerel düzenin gardiyanları aşırı göze batar ve zarar verir hale gelirse, her zaman düzenin yerel kavramlarını ve oyunun yerel kurallarını değiştirmek üzere küresel hukuka başvurma imkânı vardır. (…)”[7].

Küresel hukuk ise, Hukuk Devleti’nin hukuku değildir. Postmodernizm ise, şimdilerde, “[küresel] hukukun üstünlüğü”dür:

“… Azgelişmiş ülkelerde kendisine yer arayan sermaye, bu ülkelerde hemen her karlı alanın devlet hizmet alanı olarak kendisi için önemli ölçüde kapalı bulmuştur. Dolayısıyla, bunalımın patladığı gelişmiş ülkeler dışında kalan tüm diğer ülkeler için özelleştirme, “küreselleşme sürecinin gerçekleşme aracı” olarak ortaya çıkmıştır. (…) / İçinde bulunduğumuz dönemde azgelişmiş ülkelerin kamu yönetimi, başlıca fonksiyonu “dünya ile bütünleşme sürecini yönetmek” olan bir aygıttır. Bu aygıtta öncelikler, ulusötesi sermayenin istemlerine göre belirlenmektedir. Bunun için ulusal planlama terk edilmiş, projecilik ön plana geçmiştir. Projeler “dış alemin refleksleri”dir. Ulusal kadroların görevi, bu damar atışlarına karşı duyarlı olmaktır. (…) /Çokuluslu –giderek ulusaşırı- şirketler azgelişmiş ülkelerde çıkarlarına ters karar alan hükümetleri devirmeye girişebildikleri gibi, kendi hükümetlerinin dış ekonomik ve siyasal politikasını de yönlendirme gücüne erişmişlerdir. (…) ”[8],

“… ABD politikası daha çok, özgül kişisel çıkarlarını bütün dünyanın çıkarlarıyla eşitleyen bir siyasal projeksiyonun uygulanmasından ibarettir. / Kinzer bu eğilimin özellikle, şirketler dünyasından kamu görevine doğrudan geçiş yapan politikacıların ağzıyla dile getirildiğine işaret etmektedir. Örneğin, Eisenhower’in dışişleri bakanı John Fuster Dulles, hayatının büyük bölümünü çok güçlü bir uluslararası şirketin avukatı olarak geçirmiş ve yabancı hükümetlerle çatışmalarında dünyanın en zengin şirketlerinin vekilliğini yapmıştı. Tıpkı Kinzer gibi Dulles’ın biyografisini yazan başka kimseler de, Dışişleri Bakanı’nın da şirketlerle ülkesinin çıkarları arasındaki ayrımın farkında olamamak gibi bir özelliğinin bulunduğu sonucuna varmışlardır. (…) Eğer Guatemala hükümeti, örneğin Fruit Company’nin çıkarlarına zarar veren bir adım atarsa, bu de facto Amerika’ya yapılmış bir saldırı demekti ve askeri yöntemle karşılık verilmeyi hak ediyordu. (…) / Dulles’ın kendini özdeşleştirdiği şirketler, yabancı ülkelerdeki büyük uluslararası yatırımlara sahip olan (madencilik, tarım, bankacılık ve petrol alanlarındaki) çokuluslu şirketlerdi. Sözkonusu şirketler genellikle çok açık bir amacı paylaşıyorlardı: istikrar ve iş yapabilecekleri karlı ortamlar (yatırımla ilgili esnek yasalar, esnek işçiler ve kamulaştırma gibi kötü sürprizlerden uzak durmak, vb.). (…)”[9],

“… 1980’lerle birlikte Türkiye örneğinde sistematik uygulama, küreselleşmeye uyumlaştırılmış bir devlet modelidir. Küreselleşmeye uyumlaşmada ilk bakışta dikkati çeken uygulamalar, ulusal kalkınma düşüncesinin terk edilmesi, bununla ilgili en önemli kurumsal yapı olan Devlet Planlama Teşkilatı’nın önemsizleştirilmesi, ekonomi bürokrasisinin küresel sermayenin dolaysız belirleyiciliğini olanaklı kılacak şekilde yeniden yapılandırılması ve bütçe sistemi yerine siyasal denetimin dışına çıkarılmış fon sisteminin geliştirilmesidir. Bu düzenlemelerle tutarlılık içinde, kamu mülkiyetinin özelleştirme ile tasfiyesi ve ağır sanayin önce gözden düşürülmesi ve sonra özelleştirme yoluyla yabancılaştırılması yahut hurda olarak satılmak üzere peşkeş çekilmesi(-dir). (…)”[10]     

Hukuk Devleti, liberal rejimin bekasının temel unsurlarından, onun yaşamasını sağlayan en önemli damarlarından biriyse şayet, liberal rejimin libidosu, “ultra liberalizm” üzerinden kendi içine çök(ertil)mektedir. Ve o ille de, beslenecek bir damar arayışındadır. Buldu sanılmaktadır; postmodernizmin yarattığı yanılsama ile, Adam SMITH’e rağmen, “kendisi” sandığı küreselleşmeyi sevmekte ve yüceltmektedir. Kendini seven her yapı gibi artık eleştiri (istişare) ve denetime (yargı) tahammülü yoktur; uyumlu, tasarruflarına taş koymayan, “esnek” ve giderek işlevsizleşecek bir yapı ihtiyacındadır, umumi manzara budur. Oysa Şurayı Devlet de, Osmanlının modernizm rüzgârına karşı koyamadığı saatlerde “teşekkül” etmiş, modern Türkiye Cumhuriyeti bu yapıyı devralmıştır. Tarihten / rehberden öğreniyor ve postmodern/“ultra liberal” bir dönemde, “esnek”likten ürküyoruz:

“… 1930 yılında yayımlanan yazısında İbrahim Ali, kurumun niteliğinden kaynaklanan bir esneklikten söz etmekteydi: “Şurayı Devlet’in kendine mahsus bir karakteri vardır. O da her zaman ve her sırada istenilen şekil ve surette tahvil olunabilmesi kabiliyetidir”(İbrahim Ali, “İdari Heyetler”, İdare, yıl 3, sy.28, 1930, s.1468). Şura-yı Devlet’in Cumhuriyet’te Şurayı Devlet olarak yeniden oluşturulmasında, kurumun niteliğinden gelen uyum yeteneği, kolaylaştırıcı etki göstermiş olabilir. Bununla birlikte, işlevsel sürekliliğin belirleyiciliği de unutulmamalıdır[11]. / Shaw, Cumhuriyet Dönemi Şurayı Devleti’ni “Tanzimat kalıntılarından biri” olarak nitelemektedir (Shaw&Shaw, History of the Otoman Empire and Modern Turkey, c.II, s.379). Bu saptama yerindedir. Bununla birlikte Osmanlı kalıntısı olmaktan ziyade, Osmanlı içindeki modernleşme hareketinin bir kalıntısıdır. Osmanlı Şurayı Devleti’nin “köhnemiş” bir kurum olduğuna ilişkin saptamalar bulunmaktadır. Bunu doğru kabul etsek bile, kurumun klasik Osmanlı döneminin bir mirası olmadığı ve Tanzimat modernleşmesinin temel kurumlarından biri olduğu gerçeğini de gözden uzak tutmamalıyız. Cumhuriyet, ulusal sınırlar ve Pazar üzerinde modern devlet aygıtı yaratma iddiası ile dönemin modern devlet örgütlenmelerinde bulunan ve kendisine Osmanlı tanzimatından gelen bir kurumu devralmakta sakınca görmemiştir. Kalıntıdan ziyade, bir tercihin eseri olan devralma sözkonusudur. / Tarihçilerin ve idare hukukçularının saptamalarına bakılırsa Osmanlı Devleti sona ermek üzereyken Şura-yı Devlet de idari yargı bakımından işlevsiz hale gelmiştir. O halde Cumhuriyet, Osmanlı’nın bu işlevsiz kurumunu neden yeniden oluşturmuştur? / (…) Encümenin Şurayı Devlet’in yargısal görevlerini düzenleyen maddelere ilişkin değerlendirmeleri, 1924 yılı itibarıyla, (…) Adliye Encümeni, idari uyuşmazlığın ölçütü olarak “kamu gücünü” kullanmaktadır. Hatta kamu gücünü aşar bir tabir olarak “egemenlik” terimi kullanılmıştır. Devletin egemenlik yetkisine dayanarak aldığı kararlardan dolayı hakları muhtel olmuş veya menfaatleri zarar görmüş kişiler ile devlet arasındaki uyuşmazlıklar “idari dava”yı doğurmaktadır. Encümen, bu tür uyuşmazlıkların, memleketimizde öteden beri (…) idare tarafından ve idare içinde yer alan Şurayı Devlet tarafından çözüldüğünü belirtmektedir. Vergi, maden, emeklilik, azil, il genel yönetimi gibi konuları düzenleyen kanunlarda ve idari sözleşmelerde, idari mercilere ve Şurayı Devlet’e uyuşmazlıkları çözme görevi verilmiştir. (…)”[12].

Şurayı Devlet benzeri içerikteki uyuşmazlıkları çözmeye devam etmektedir. Bünyesindeki “Daire” sayısı ile yerel İdare Mahkemelerinin sayısı artmıştır. Bu yöndeki sayısal artış aslen, yönetsel tasarruflardan hoşnutsuzluğu ya da yönetememe halini işaret etmektedir. Öyle ki sözü edilen sayısal artış, nüfusun artmasına ya da can sıkıntısına bağlı bir artış değildir. İdari uyuşmazlıklarda, taraflardan biri ille de idaredir. Artışı önlemek uğruna, hak arama kutsalı, paraya tahvil edilmiş, bu yönde atılan her adım, her daim harca bağlanmıştır. Yargı yükünün çok arttığından bahisle; “yükün çok artışı”, parası kadar’a matuftur, harç/para yoksa adalet de yoktur. Postmodernizmin isterlerine uygun ve tutarlıdır. Adalet mi? Herkese lazımdır:

“Bazı insanların vicdanı vardır, içleri acır; sessiz kal(a)mazlar, görmezden gel(e)mezler. Yol ayrımlarında tereddüt etmezler, bir kişilik edinme kaygısı güderler, sürüklenmezler, tavır alırlar[13]. Hayatlarının merkezinde bir tek kendileri yoktur, ötekini içerme bilgisini edinmek için çaba gösterirler, yorulurlar… / Uçurumun kenarında yaşarlar… “Tarihin sonu” ya da “çıkar kişinin doğasında var; her şey alınıp satılabilir” söylemi “değer”in yerini “fiyat”a bırakmasına neden oldu… Artık bir tek “ben ve sahip olduklarım” var! Oysa hayattaki o karanlık uçuruma gözümüz iliştiğinde elimizi tutacak birilerini arıyor; adalet, eşitlik, özgürlük istiyor; geleceğimiz hakkında söz sahibi olmak, kendimizi gerçekleştirmek istiyoruz. Seçimlerimizin fiyatını değil, bedelini ödüyor, acı çekiyoruz. Peki, insan ötekinin ayağı kaydığında neden elini uzatır? Yol ayrımlarında tercihlerini neye göre yapar? (…)”[14].

“İnsanlarda en zorlu kanun, düşü gerçek yapmalarıdır.”. Devlete ait bir hizmet ya da malın uluslararası şirketlerden birine yapılan “satış”ı işlemi dava konusu yapılmış, işleme yönelik olarak yürütmenin durdurulması kararı verilmiş, bu yürütmenin durdurulması kararının uygulanmaması için Bakanlar Kurulu Prensip Kararı almış, Prensip Kararı dahi idari çekişmeye konu edilmiş ve Prensip Kararına yönelik olarak yürütmenin durdurulması kararı verilmiştir. –mişli geçmiş zamandır ve düş değil gerçektir:

“… (İ)dari yargı kararlarıyla iptal edilmesine karşın, konunun iç hukuku olduğu kadar dış hukuku da ilgilendirecek boyutlara ulaşması ve anılan yargı kararının uygulamaya konulması halinde Türkiye ile şirketler ve giderek ülkeler arasında yeni hukuki sorunlar doğmasının kuvvetle muhtemel bulunması sebebiyle ve özelleştirme yöntemlerini yeniden belirleyen 7.3.1990 tarihli ve 90/2 sayılı Yüksek Planlama Kurulu Kararı dolayısıyla, anılan satış işlemleri konusunda geriye veya ileriye yönelik şekilde işlem tesisine hukuken imkân bulunmadığı yolunda prensip kararının alındığı anlaşılmaktadır. / Anayasanın ve 2577 sayılı Yasanın yukarıda aktarılan hükümleri ile ortaya konulan hukuki durum karşısında, yargı yerlerince verilen kararların, ilgili mercilerce uygulanması asıl olup, bu yoldaki hukuki işlemlerinde yine aynı merciler tarafından hukuk kuralları çerçevesinde yapılması hukuka bağlı devlet ilkesinin bir gereğidir. / Hal böyle iken, Bakanlar Kurulunun iptali istenilen, 27.4.1992 tarihli kararı ile bu kararda sözü edilen, kesinleşmiş yargı kararlarının uygulanmamasını öngörür nitelikte bir prensip kararı alınması açıkça hukuka aykırı bulunmaktadır. (…)” (Danıştay 10. D., E:2002/4061, K:2004/5219, 28.5.2004 T.)[15];

Düş değil gerçektir:

“… Bakanlar Kurulu kararında yer alan bu gerekçelere katılmak mümkün değildir. 1982 Anayasasının 138. maddesi bu konuda çok açıktır. (…) Yine Anayasanın 90. maddesinde, iç hukuktan farklı bir yere koyduğu milletlerarası sözleşmeler, karşılıklı taahhütlerde bulunularak ‘yabancı devletler ve milletlerarası kuruluşlar’ ile yapılan sözleşmelerdir. Oysa bu işlem sadece yabancı şirketlerle yapılan bir satış sözleşmesidir. Öte yandan, ahde vefa ilkesi ne kadar hukukun genel ilkesi ise, bir hukuk devletinde ‘yargı kararlarının yerine getirilmesi’ de o kadar hukukun genel ilkesidir. Sonuç olarak, satış sözleşmelerinin iptaline ilişkin yargı kararının uygulanmasında, ne hukuki ne de fiili imkânsızlık vardır. İdare, iptal kararını geçmişe etkili olarak uygulamak ve karşı taraf zarar görmüşse bunu karşılamak zorundadır. İdare, önce hukuki alt yapısını hazırladıktan sonra böyle bir işlemi yapması gerekirdi. Bu hatasını, hukuk devletinin vazgeçilmez kuralı olan yargı kararının uygulanmasını ihlal ederek telafi edemez. Asıl bu durumda, milletlerarası kamuoyunda devletin itibari sarsılır. ERKUT/SOYBAY, bu kararın açık bir ‘fonksiyon gasbı’ niteliği taşıdığını ve yok hükmünde olduğunu ifade etmektedir. Yine devamla, kararın bir prensip kararı olması nedeniyle, idari yargı mercilerinin ilerde bu alanda verecekleri iptal kararlarının yerine getirilmesinin önünü kesme niteliği taşımasını, yargı organının iradesine ipotek koyma amacı güden ve anayasal suç oluşturan bir tutum olduğunu haklı olarak belirtmektedirler (ERKUT/SOYSAY, Kanunlar, 4. Bası, 1999, s. 220). Sonuç olarak idare, iptal kararı doğrultusunda hareket etmek zorundadır. Aksi taktirde hukuki ve cezai sorumluluk gündeme gelecektir. (…)”[16].

İdarelerin mali çıkarları mı, yoksa Hukuk Devleti’nin olmazsa olmaz’ı olan yargı kararlarının, mali çıkarlara rağmen uygulanması zorunluluğu mu öncelikli/elzemdir? Elbette “… Kararın kendisini ayakta tutan herhangi bir bileşen veya değerden yoksun olması, yoksunluğun yarattığı sendromla orantılı olarak, hükmü yok eder veya işlerlik etkisini kısıtlar. Bağlayıcılık AY 138/son ve İYUK 28 madde hükmünden beslen[en]”[17] yargı kararlarının uygulanması zorunluluğu önceliklidir, elzemdir ve düş değil gerçektir:

“… (U)yuşmazlık, yaş düzeltmeye ilişkin yargı kararları ile sosyal güvenlik yasalarında oluşturulmuş olan sigortalılık statüsüne müdahale edilip edilmeyeceğidir. (…) / Bu özel düzenlemelerin temelinde yer alan, statükonun korunmasına yönelik düşüncenin, kurumsal planlama ve aktüeryal dengelerin oluşturulmasında duyulan kaygılardan[18] kaynaklandığının kabulü gerekir. / Aksinin kabulü ise, bu düzenlemelerle, yaş düzeltme davalarından kanuna karşı hilenin amaçlandığı, kişilerin yaş düzeltme konusunda kötü niyetli olduğu ve bu yönde delileri kararttıkları, dolayısıyla, yaş düzeltme istemli davaların yargılamalarında gerekli özenin, duyarlılığın gösterilmediği ve hukuksal denetimin Yüksek Mahkemece sağlanamadığı, kesinleşen yargı kararlarının doğruluğunun ve geçerliliğinin tartışmalı olduğunun kabulü sonucunu doğuracaktır ki, bu düşünce, ne yasama ne de yargı organlarınca temel alınamaz, savunulamaz. / Yasada yer alan ve ilk defa çalışmaya başlamakla oluşmuş olan statükonun sürekliliğini sağlamayı amaçlayan 120. madde hükmü karşısında, belirtilen nedenlerle, ilk defa çalışmaya başlandıktan sonra verilmiş yaş düzeltme kararları maddede belirtilen sigorta kollarında dikkate alınamayacaktır. / Yasama Organının, yasal düzenlemelerle, dolaylı olarak yaş düzeltme kararlarına müdahale edemeyeceği yönündeki eleştirinin ise Anayasa Yargısınca, Anayasanın 150. vd. maddeleri kapsamında değerlendirilebileceğinden kuşku bulunmamaktadır. (…)” (YHGK., E:2005/10-70, K:2005/101, 23.2.2005 T.)[19].

 

Şurayı Devlet ve yerel İdare Mahkemeleri, yukarıda kısaca aktarılan ve Ülkemizin de etkilenmemesinin mümkün olmadığı, postmodern hukuk anlayışı ile yüksek yoğunluklu bir sınav vermektedir.

Hukuk Devletinin güvencelerinden olan yargı kararlarının uygulanması zorunluluğu Anayasamızın “Mahkemelerin Bağımsızlığı” başlıklı 138.(4)[20] maddesi üzerinden ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun, “Kararların Sonuçları” başlıklı 28.(4)[21] maddesi üzerinden de ayrıca güvence altına alınmıştır. Sözü edilen maddeler halen etkili ve yürürlüdür. Yargı kararlarının uygulanmaması halinde öngörülen yaptırım, Hukuk Devletinin vazgeçilmezi olan bu hükümlerin, “ağırlığı”na oranla “hafif” düzeyde öngörülen yaptırımlar olarak ortaya çıkmıştır ve bu dahi “verdiği kararları uygulanmayan” yargı yerlerince daha da hafifletici uygulamalara tabi tutulmaktadır. Nitekim yargı kararlarının uygulanmaması yönündeki eylemler (yargı kararını etkisizleştirme, geç uygulama, biçimsel uygulama, hiç uygulamama, vb), 675 sayılı TCK’da ayrı bir madde (md.228) üzerinden yaptırıma bağlanabilirken, 5237 sayılı TCK’da suç oluşturan bu eylemler, daha genel nitelikte olan, “Görevi Kötüye Kullanma” başlıklı 257. madde üzerinden yaptırıma, eski ve yanlış uygulamanın devamı niteliğinde olarak; bu türden suçların soruşturulabilmesi de “soruşturma izni” kurumuna bağlanmıştır. [Soruşturma izni kurumu, Anayasanın 138. maddesine aykırıdır: Anayasanın 138/2. maddesinde açıkça Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz” denilmiş olup, bu hükmün yargı yetkisini kullanan mahkemelerce verilen kararların uygulanmaması aşamasından arınmış olduğu düşünülemeyecektir. Öyle ki, yargı kararlarının uygulanması aşaması yargılamanın devamı niteliğindedir. Oysa yargı kararlarının uygulanmaması ile ilgili yapılan bir suç duyurusunda şüpheli yönünden soruşturma izni istemek yoluna gidiliyor olması, soruşturma iznini verecek olan “organ, makam, merci veya kişi”nin, soruşturma izni vermek/vermemek bağlamında ve doğrudan doğruya yargı kararının uygulanmamasının sözkonusu olduğu bu halde, yargı kararının yeniden değerlendirilmesi olarak ortaya çıkan soruşturma izni vermek/vermemek işlemi, soruşturmayı yapacak olan’a “emir, talimat, tavsiye, telkin”i anlamına gelmektedir. Bunun yanında, yargı kararının uygulanmaması ile ilgili olarak yapılan suç duyurusuna konu edilen nihayette bir mahkeme kararıdır. Bu mahkeme kararı bazen, yargılamanın devam ettiği bir aşamada verilen yürütmenin durdurulması kararı olabilecektir. Yürütmenin durdurulması kararının uygulanmaması sebebiyle yapılan suç duyurusunda, şüpheli yönünden soruşturma izni istenilmesi yoluna gitmek, Yasama organına yasak olan “yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz” emrinin, yürütme/idare organlarını kapsamadığı gibi bir sonuca etkili olacaktır. Benimsenmesi ve kabulü mümkün değildir. (…)]. Yargı kararlarının etkinleştirilmesi ile ilgili arayış devam etmektedir. Sınavın sonuçlarını hep birlikte gözleyeceğiz. Son kararlar bu yönde yeterli ümidi telkin etmemektedir.

 

 


[1] Emile ZOLA, Dreyfus Davası.

[2] Doç.Dr. Murat YÜKSEL, Hukuka Postmodern Bakış, On İki Levha Yay., Mayıs 2010/İstanbul, s.127.

[3] Dr. Mustafa Kemal DOĞRU, “Prof.Dr. Bilsay KURUÇ’a Armağan”, (Mülkiyeliler Vakfı Yay., yayım aşamasında) içinde, “20.Yüzyıl: Neyin Yüzyılıydı ve Ne Kadar Uzundu?” isimli makalesi, s.12.

[4] Dr. Özge OKAY TEKİNSOY, İdare Hukukunda Kamu Düzeni Kavramı, On İki Levha Yay., Mart 2011/İstanbul, s.261.

[5]Öyle ki artık, Hukuk Devletinde tek başına “idarenin mali çıkarları”, kamu yararının teşekkülü için yeterli ölçüt değildir: “… Mali değerlendirmeler hukuki olarak idarenin mali çıkarlarının tanınması veya bunların tatmin yöntemlerinin üzerinde etkili olsa bile, idarenin mali çıkarları (interet financier de I’administration) ilke olarak kamu yararı değildir. (TEİTGEN-COLLY, C., “La legalite de I’interet financier dans I’action administrative”, LGDJ, 1981.)” Prof. Dr. A. Şeref GÖZÜBÜYÜK’e Armağan içinde, Fransız Danıştay’ı Kararlarında Kamu Yararı: Kaynağa ve Dengeye Dönüş, Prof. Dr. Didier TRUCHET [Çev.:[Prof.] Dr. E. Ethem ATAY], Turhan Kitabevi, 2005/Ankara, s.370, 371. 

[6] Olabildiğince “nesnel” bir yaklaşımla söylemek gerekirse; nasıl ki, küresel postmodern hukuk yalnızca Türkiye’nin sorunu değilse, bu hukukun somut görünümü olarak ortaya çıkan yargı kararlarının uygulanmaması sorunu da yalnızca Türkiye’nin sorunu değildir. Örneğin, Uluslararası Yüksek Yargı Mercileri Derneği’nin (ki, bu Derneğe, Yüksek Danıştay da üyedir) VIII. Kongresi (Madrid, 26-28 Nisan 2004) sonucunda yayımlanan “Genel Rapor”, yalnızca, İdari Yargı Kararlarının Uygulanmaması ve bundan türevli sorunlara özgülü olarak ortaya çıkmıştır.

[7] Zygmunt BAUMAN, Küreselleşme, Ayrıntı Yay., 1999/İstanbul, s.141; [Çev.:Abdullah YILMAZ].

[8] Prof.Dr. Birgül Ayman GÜLER, Yeni Sağ ve Devletin Değişimi, İmge Yay., Mayıs 2005/Ankara, s.19, 85.

[9] Naomi KLEIN, Şok Doktrini Felaket Kapitalizminin Yükselişi, Agora Kitaplığı, 2010/İstanbul [Çev.:Selim ÖZGÜL], s.434,435.

[10] [Doç.Dr.] Mehmet Tevfik ÖZCAN, Modern Toplum Ve Hukuk Devleti, On İki Levha Yay., Temmuz 2008/İstanbul, s.167.

[11]“… Haj, Osmanlı tarihi incelemelerinde, ulus-devlet olmayan bir siyasi sistem içinde yaşayan insanların siyasete nasıl yaklaştıklarının kavramsallaştırılmaya çalışıldığını belirterek, Osmanlı toplumunun, kendi içsel dinamik güçlerinden kaynaklanan ve bazen dışsal etmenlerin şiddetlendirdiği bir değişim ve dönüşüme konu olabilecek toplum olarak görülmediğinin altını çizer. Osmanlı tarihi incelemelerinde, erken modern Osmanlı devletine, “liyakat”, “kamu hizmeti”, “hakkaniyet” ve “akılcı” uygulamalar gibi modern[kapitalist] ölçütlerle yaklaşılmaktadır (Rıfa’at Ali Abou-El_Haj, Modern Devletin Doğası-16.Yüzyıldan 18.Yüzyıla Osmanlı İmparatorluğu-, (Çev. Oktay Özel ve Canay Şahin), İmge Kitabevi, Ankara, 2000, s.8,20 (1 nolu dipnot), 31). Örnek olarak, Mardin: “… İmparatorluğun güçlü olduğu dönemlerde resmi mesleklerde yükselme liyakat esasına dayanıyordu” demektedir (Şerif Mardin, “Türk Siyasasını Açıklayabilecek Bir Anahtar: Merkez-Çevre İlişkileri”, (Çev. Şeniz Gönen), Türkiye’de Politik Değişim ve Modernleşme, (Ed.E.Kalaycıoğlu ve A.Y. Sarıbay), Alfa Yayıncılık, İstanbul, 1999, s.82). Bir başka ifadeyle, ulus-devlet ölçütleri kullanılmaktadır (Haj, a.g.e., s.31). (…)” Doç.Dr. Örsan Ö. AKBULUT, Siyaset ve Yönetim İlişkisi –Kuramsal ve Eleştirel Bir Yaklaşım-, Kasım 2009/Ankara, Turhan Kitabevi, s.255.Anımsatma: 657 sayılı Devlet Memurları Kanunundan, Yüksek Mahkemelerimizce “liyakat”in en önemli ölçütlerinden biri olarak kabul edilen, “Sicil Raporu” çıkarılmıştır.   

[12] Dr. Onur KARAHANOĞULLARI, Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, Turhan Kitabevi, 2005/Ankara, s.238,239, 243.

[13]“… Bir insan yaşarken “seyreden” veya “eyleyen” insan olarak tercihte bulunabilir veya bilinçsizce kendisini böyle bir tercihin içinde bulabilir. Dünyaya seyirlik olarak bakan insanlar için hayatı, ideolojinin kendisine empoze ettiği biçimde yaşamak doğaldır. Bir anlamda ahlaki norma boyun eğen insan; seyreden insandır. (…) Eyleyen, değiştiren insan için hayat bir tavır almadır. İnsana tavır alma silahını veren ise “etik”dir. Etik bir anlamda insanın kendisine “dışarıdan” bakabilmesi, ideolojik sınırları aşabilmesidir. (…)” Av. Haluk İNANICI, 21. Yüzyılda Avukatlık ve Baro, Legal Yay., 2008/İstanbul, s.199.   

[14] Agnes HELLER, Bir Ahlak Kuramı, [Ayrıntı Yay., 2006/İstanbul] isimli kitabın arka kapak, tanıtım yazısından. 

[15] Aktaran: Kazancı…

[16] Yrd. Doç. Dr. Ramazan ÇAĞLAYAN, İdari Yargı Kararlarının Sonuçları ve Uygulanması, Adil Yay., 2004/Ankara, s. 198, 199.

[17] Hilmi ŞEKER, Esbab-ı Mucibe’den – Retoriğe Hukukta Gerekçe, Beta Yay., 2010/İstanbul, s.74, 75, 584.

[18] Aktarılan yargı kararında, hukuksal boşluğu doldurmak yetkisine sahip olan Adli Yargıç’ın, hukuksal bir boşluğu doldurmadığı, önüne gelen bir uyuşmazlıkta varolan bir düzenlemeyi uyguladığı ve fakat aktarılan kararda, Hukuk Devleti İlkesinin-Hukuk Güvenliği İlkesinin-Hak Arama Hürriyetinin, vs “özel düzenlemede” dikkate alınmadığı, asıl kaygı duyulması gereken hususun bu ilkelerin korunması olduğu, “kurumsal planlama ve aktüeryal dengelerin” belirtilen ilkelerin üzerinde olamayacağı vurgulanmıştır. Ve fakat, “yaş düzeltme kararlarının da yargı kararı olduğu, bu sebeple bu kararların da uygulanmasının zorunlu olduğu, bu zorunlu uygulama içinde emeklilik hakkının da bulunduğu” içerikli Yargıtay’ın Anayasa’ya aykırılık iddiası, Anayasa Mahkemesi tarafından reddedilmiştir. Düş değil gerçektir: “… Türk Hukukunda Anayasa Mahkemesi dışında hiçbir yargı yerinin yasayı iptal yetkisi bulunmadığı gibi, ihmal yetkisi de söz konusu olmadığından yargı kararının ‘yargısal gerçeklik’[i] ifade etmesi zorunludur. Bu nedenle, Anayasanın ‘hukuka’ uygunluktan kasdının geniş anlamda yürürlükteki hukuka uygunluk teknik anlamıyla ise ‘kanuna’ uygunluk anlamına geldiğini belirtmek gerekir. Yasal gerçeklik,  (…) yalnız ve yalnız doğrudan doğruya pozitif hukuk kuralının göz önüne alınması dolayısıyla ortaya çıkmış sayılır. Bu demektir ki, yargıç, kararını oluştururken pozitif hukukun dışına taşamaz. (…)” Yrd. Doç. Dr. Nuri YAŞAR, İdari Yargı Kararlarının Etkinleştirilmesi Arayışında İdari Yargı, İdari Yargıç ve Yargısal Emir, Filiz Kitabevi, 2002/İstanbul, s.105.

[19] Kazancı Bilişim.

[20]“Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”

[21]“Mahkeme kararlarının otuz gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.”