- ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM MERKEZLERİNİN YAYGINLAŞTIRILMASI:
- A) TÜRKİYE FUTBOL FEDERASYONU UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM KURULU’NUN YENİDEN ETKİN HALE GETİRİLMESİ:
Türkiye’de bugüne kadar en iyi ve en etkin olarak uygulanan alternatif uyuşmazlık çözüm merkezi Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’dur. 3813 sayılı yasanın 12/A maddesi ile kurulan Uyuşmazlık Çözüm Kurulu TFF’nun son genel kurulundaki statü değişikliğine kadar dört yıla yakın bir süre tarafları kulüpler, futbolcular, antrenörler ve oyuncu temsilcileri olmak üzere sözleşmeden kaynaklanan ve ağırlıklı olarak Borçlar Kanunu’nun uygulandığı dört bine yakın uyuşmazlığı çözüme kavuşturarak ülke genelinde mahkemelerin iş yükünü hafifletmiştir.
Ayrıca TFF’nun UÇK ile ilgili çıkartmış olduğu talimat gereği uyuşmazlıkları dosyadaki bütün yazışmalar bittikten sonra dört ay içinde sonuçlandırmak zorunda olduğundan karara bağlanan dört bin uyuşmazlığın büyük çoğunluğu başvurudan itibaren iki ay içinde sonuçlanmıştır.
Ne var ki 3813 sayılı yasanın yerine 5894 sayılı yasa çıkartılırken UÇK varlığını korumuş ancak görev ve yetkilerini düzenleyen 3813 sayılı yasadaki 12/A maddesi yeni yasada yer bulamamıştır. Bunun yerine UÇK’nın görev ve yetkisi TFF talimatlarında düzenlenmiştir.
Bu yasa değişikliğinden sonra Ankaragücü ile Ankaraspor birleşmesinden ortaya çıkan hukuki uyuşmazlığın yargıya yansıması ve hemen ardından Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı üzerine Anayasa’nın 59. maddesinde değişiklik yapılmış ve spor disiplin hukukundan doğan uyuşmazlıklarda verilen tahkim kararlarına karşı yargı yolu kapatılmıştır. Anayasa değişikliğinin madde gerekçesine ise değişikliğin konusu ile ilgili olmayacak şekilde sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıkların yargıya götürülmesinde bir engel olmadığına dair ibare konulmuş ve bu ibare TFF’nun son genel kurulunda UÇK ile ilgili statünün 55. maddesinde yapılan ve UÇK’ya başvuruyu tarafların isteğine ve birlikte yapmaları şartına bağlayan değişikliğe gerekçe oluşturmuştur. Bu değişiklikle birlikte iki ay gibi kısa sürede karar veren ve bu yüzden alacaklarını zamanında ödemeyen kulüpler için korkulu rüya haline gelen UÇK’ya başvuru sayısı sıfırlanmıştır. Çünkü artık kulüp ve futbolcunun birlikte başvurusu zorunlu hale getirildiği için kulüplerin UÇK’ya başvuruya yanaşmaması üzerine uyuşmazlığın giderilmesi için futbolcular adli yargıda görevli mahkemelere başvurmak durumunda kalmaktadırlar. Bu da hem yargının iş yükünü arttırmakta hem de uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması süresi iki yılı geçmektedir. Bu durum uyuşmazlığın yargıda olduğu süre içinde geçimini temin edemeyen futbolcunun şike dâhil her türlü kanunsuzluğa açık hale geleceği anlamına gelmektedir.
Anayasanın 59. maddesinde yapılan değişiklikten öncede UÇK kararlarına karşı HUMK m. 533 ve yeni HMK m. 439 hükümlerine göre yargıya gitmek zaten mümkündü. Ayrıca Anayasamızda belli bir uyuşmazlığın kanunen zorunlu tahkim yoluna götürülmesini engelleyen bir hüküm de hiç olmadı. Anayasanın 59. maddesinde yapılan değişikliğin madde gerekçesi de Anayasa hukukumuza göre yargı organları ile yasama organını bağlamamaktadır. Bu sebeple tekrar UÇK’nın görev ve yetkilerini belirleyen bir kanunun çıkartılmasında hukuki bir engel bulunmamaktadır.
TFF’nun kuruluş ve işleyişi hakkında 5894 sayılı kanunda yapılacak bir değişiklikle UÇK’nın görevleri ve yetkileri tekrar sayılmalı tarafları kulüpler, futbolcular, antrenörler ve oyuncu temsilcileri olan sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklar için UÇK zorunlu tahkim yolu olarak belirlenmelidir.
Ülkemizdeki başkaca uyuşmazlıklar içinde UÇK benzeri alternatif uyuşmazlık çözüm yolları belirlenebilir.
- AVUKAT TUTMA ZORUNLULUĞUNUN GETİRİLMESİ:
Yargıda meydana gelen iş yükünün önemli bir bölümünü avukat tutmadan açılan davalarda tarafların hukuki bilgisizliği yüzünden yaptıkları yanlışlar neden olmaktadır. Davaların avukat eliyle yürütülmesi durumunda birçok dava da hukuk bilgisi eksikliğinden kaynaklanan yanlışların önüne geçileceği için yargıda davaların uzaması ve dosya birikmesinin önüne geçilebilir. Avukat tutma zorunluluğunun getirilmesi başlangıçta hak arama özgürlüğünün engellenmesi olarak görülse de hukuk bilgisi zayıf toplumlarda zorunlu hukuki yardım hak arama özgürlüğünü güçlendiren bir uygulamadır. En çok karşılaştığımız durumlardan biri adli yardım hizmeti almak için başvuran talepçilerin büyük bir kısmının davasını önceden açmalarıdır. Duruşmaya çıktıktan sonra delillerin verilmesi, tanık gösterilmesi, tanık ücretinin yatırılması, getirtilmesi gereken belge ve bilgilerin neler olduğunun mahkemeye bildirilmesi gibi ara kararlar alınmaya başlayınca davayı açan kişi bunları yapamayacağını anlayıp adli yardım talep etmek durumunda kalmaktadır. Bu durum yargılamanın uzaması için başlıca bir neden olmakla birlikte eğer dava yanlış ya da eksik açıldıysa adlı yardım hizmetinden faydalanan kişinin hak kaybına uğramaması için görevlendirilen avukat ya ileride başkaca bir konu yüzünden kullanmak zorunda kalacağı ıslah hakkını kullanmak ya da yeni bir dava açıp iki davayı birleştirmek durumunda kalmaktadır. Bu durumda hem yargılama uzamakta hem ikinci bir dava sebebiyle yargıda yeni bir dosya açılarak iş yükü artmakta hem de adli yardımdan ek yetki ile yine dava açmak sorunda kalan avukata adli yardım ödeneğinden ikinci bir avukatlık ücreti ödenmektedir. Hâlbuki avukat tutma zorunluluğu getirilecek olursa bu durumların hiç biriyle karşılaşılmaz. Bu sebeple yeni yürürlüğe girecek olan 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Davada Kanuni Temsil” başlıklı 52. maddesi aşağıdaki gibi değiştirilmelidir.
“Dava ehliyetine sahip her şahıs, adli ve idari yargıdaki her türlü davasını ancak baroya kayıtlı bir avukat aracılığı ile açabilir ve açılmış bir davayı avukat aracılığı ile takip edebilir. Avukat aracılığı ile açılmamış olan davalarda davacıya açılmış davalarda da davalıya bir avukatla kendini temsil ettirmesi için bir sonraki duruşmaya kadar süre verilir. Eğer verilen süre içinde davacı davasını takip edecek bir avukat bildirmezse dava açılmamış sayılır. ”
III. AVUKAT TUTMA ZORUNLULUĞU İÇİN HUKUKİ HİMAYE SİGORTASININ GETİRİLMESİ:
Birçok Avrupa ülkesinde uygulanan hukuki himaye sigortası, iş sahibinin hayatı süresince karşılaşabileceği hukuki risklere karşı kendisini; zamanında, doğru hukuki bilgi ve en az masrafla avukat güvencesine alması olarak tanımlayabiliriz.
İş sahibi, iş ve gündelik yaşantısında karşılaştığı hukuki risklere karşı ihtiyaç duyduğu hukuki yardımı kendisine verecek olan avukatı da bu avukata ödeyeceği ücreti de önceden belirlemekte, böylece olası risklerin doğması durumunda hem avukat arayarak zaman kaybetmemekte hem de avukatla ücret pazarlığına girmeden ihtiyaç duyduğu hukuki yardımı alabilmektedir.
Avrupa ülkelerinde avukatlık sigortası kimi alanlarda zorunlu kimi alanlarda ise isteğe bağlı olarak uygulanmaktadır. Buna göre örneğin şirketler belli miktarda prim ödemek suretiyle ticaret hukuku, borçlar hukuku ve vergi hukukundan hukuki himaye sigortası yaptırmak zorunda tutulabilirken, yeni evli çiftlerin aile hukukundan hukuki himaye sigortası yaptırmaları isteğe bağlı olabilmektedir.
Hukuki himaye sigortası yaptıran kişi her ay hukuki himaye sigortasına belli bir prim ödemekte, avukat ihtiyacı doğduğunda ise kendisine hukuki yardımı verecek olan avukata gitmekte, hukuki yardımından faydalandığı avukat da avukatlık ücretini hukuki himaye sigortasından almaktadır. Bu sayede hem iş sahibi yüklü avukatlık ücretinden kurtulmakta hem de hukuki yardımın konusuna göre o alanda uzmanlaşmış bir avukattan sağlıklı hukuki yardım alabilmektedir. Uzun yıllara yayılmış düşük miktardaki prim ödemeleri iş sahipleri için daha cazip gelmektedir.
- A) TÜRKİYE İÇİN UYGULAMAYA DAİR ÖRNEK:
Konunun gerek iş sahipleri açısından gerekse biz avukatlar açısından ne kadar önemli olduğunun anlaşılabilmesi için Türkiye’den somut bir örnek verebiliriz. Bu gün Türkiye’de Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı verilerine göre sekiz milyondan fazla Sosyal Güvenlik Kurumu mensubu eski SSK’lı bulunuyor. SSK’lı çalışanların sayısını sekiz milyon olarak kabul edip her birini iş hukukundan sigortaladığımızı düşünelim. Buna göre sekiz milyon SSK’lının maaşından her ay 10 TL avukatlık sigortası primi kesilecek olursa yıllık prim tutarı 960 milyon TL yapar.
- B) HUKUK SİSTEMİMİZ İÇİN FAYDALARI:
Hukuki himaye sigortasının önemini rakamlarla açıkladıktan sonra faydalarını aşağıdaki gibi sıralayabiliriz;
1) Hukuki himaye sigortası primleri çok düşük miktarda olacağı için düşük gelirli insanların önemli bir kısmının faydalanmasına olanak tanıyacaktır. Bu sebeple avukat tutacak parası olmayan kişilerin Adli Yardım Komisyonlarından ve CMK’dan avukat taleplerinde önemli bir azalma meydana geleceğinden Adli Yardım Komisyonlarının ve CMK’nın iş yükünü azaltacaktır.
2) Adli Yardım Komisyonlarının ve CMK’nın iş yükünün azalması aynı miktarda ödenekle daha az sayıda dava için avukatlara daha fazla avukatlık ücreti ödenmesini sağlayabilir. Bu sayede CMK avukatlık ücret tarifesinin avukatlık asgari ücret tarifesine çıkartılabilmesi için CMK’ya ayrılan kaynak yeterli hale gelmiş olur. Yani hukuki himaye sigortası dolaylı olarak CMK ve Adli Yardım ödeneğine de katkı sağlar.
3) Hukuki himaye sigortası yaptıran biri avukatlık ücretinin sigorta tarafından ödeneceğini bildiği için davasını kendisi takip etmek yerine avukat eliyle takip etmek ihtiyacında hissedecektir. Bu sebeple Hukuk Muhakemeleri Kanunu’ndaki avukat tutma zorunluluğu önerimiz ile hukuki himaye sigortası birlikte değerlendirildiğinde mahkemelerdeki davaların takibi tamamen avukatlar eliyle yapılacağından yargılamaların bilgisiz taraflar yüzünden uzaması engellenir.
4) Hukuki himaye sigortasına dâhil olan avukatlar belli konularda ki davaları alarak uzmanlaşma yoluna gidebileceklerdir. Bu günün şartlarında avukatların belli konularda uzmanlaşmasını önleyen en önemli unsur avukatların parasal sıkıntıları nedeniyle almak istemedikleri dava türlerini almak zorunda kalmalarıdır.
5) Avukatların en çok sıkıntı çektikleri konuların başında müvekkillerinden avukatlık ücretlerini tahsil edememeleri gelmektedir. Avukat, ücretini sigortadan alacağı için ücret uyuşmazlıkları ve ücretin tahsil edilememesinden kaynaklanan davalarda ortadan kalkar.
6) Avukatlık ücretlerinden vergi tahsilâtı kolaylaşır, kayıt dışı avukatlık kazancında azalma meydana gelir.
7) Ödenen primlerin bir kısmı iş sahibine geri döneceği için kişiye tasarruf yapma imkânı sağlar.
8) Avukatlık sadece mahkemelerde yapılan bir iş olmadığına göre vekil eliyle yürütülebilecek bir takım hukuki işlerde de hukuki himaye sigortası uygulanabilecektir. Örneğin yeni emekli olan birinin emeklilik işlemleri avukat eliyle yapılabilir. Ücret de hukuki himaye sigortasından karşılanabilir. Bu durum bir avukatın birden fazla kişinin vekili olarak hukuki işlemleri yapmasına olanak tanıyacağı için bürokraside işini takip eden insan sayısında azalma sağlar. Avukatlar ile bürokrasinin bir araya gelmesi ile hem karşılıklı anlayış hâkim olur hem de rüşvet gibi usulsüzlüklerin önüne geçilmiş olunur.
9) Toplumda hak arama bilincinin yerleşmeni sağlar. Özellikle sendikalaşmanın çok zayıf olduğu ülkemizde sendikasızlığın yarattığı emek mücadelesindeki dağınıklığın ortaya çıkardığı olumsuzlukların bir bölümü giderilmiş olunur.
- C) HUKUKİ HİMAYE SİGORTASININ KAPSAYACAĞI HUKUK ALANLARI:
Hukuki himaye sigortası kapsamı çok geniş tutulabilmekle beraber aşağıdaki konular ve hukuk alanları örnek olarak sayılabilir;
1) Bütün çalışanlar iş hukuku ile ilgili,
2) Bütün şirketler ve ticari işletmeler vergi hukuku, icra iflas hukuku, ticaret hukuku, borçlar hukuku, rekabet hukuku ve iştigal konusuna giren hukuk alanı ile ilgili,
3) Üretime ve hizmete yönelik çalışan ticaret erbabı ile fikir sanat eserleri yaratarak çalışanlar fikri sınaî haklar hukuku ile ilgili,
4) Bütün devlet memurları idare hukuku ile ilgili,
5) Bütün evlenen çiftler aile hukuk ile ilgili,
6) Bütün emlakçılar eşya hukuku ile ilgili,
7) Bütün apartman yönetimleri ve kat malikleri kat mülkiyeti hukuku ile ilgili,
8) Bütün kiracılar kira hukuku ile ilgili,
9) Bütün basın mensupları ve basın kuruluşları, sağlık sektörü çalışanları, inşaat sektörü yönetici ve çalışanları, mimar ve mühendisler, mali müşavir ve serbest muhasebeciler, yargı çalışanları ve kolluk görevlileri maddi manevi tazminat hukuku ve ceza hukuku ile ilgili,
Hukuki himaye sigortası yaptırmaları zorunlu tutulabilir. Bu alanların önemli bir kısmında prim toplama zorluğu da yaşanmaz.
Ç) HUKUKİ HİMAYE SİGORTASI NASIL İŞLEYECEK? :
Yukarıda belirtilen hukuki himaye sigortası kapsamı içerisinde olan kişiler düzenli olarak hukuki himaye sigortası primlerini ödemeye başlayacaklar. Aktüeryal hesaplara göre belli bir ödemeden sonra sigorta işlerlik kazanacaktır.
Hukuki himaye sigortası hem bütün avukatları kapsayacak şekilde hem de avukatlar için isteğe bağlı olacak şekilde düzenlenebilir. Bu konuda Türkiye Barolar Birliği eğitim çalışmaları da gerçekleştirebilir.
Eğer sigorta yaptırmış olan iş sahibi bu sigorta kapsamında çalışan tanıdığı bir avukata giderse davaya o avukat bakacaktır. Eğer iş sahibinin tanıdığı sigorta kapsamında çalışan bir avukat yoksa bulunduğu yerin barosundan kendisine sigorta kapsamında çalışan bir avukat atanmasını isteyebilecektir.
Avukat iş sahibinin kendisine gelmesi durumunda iş sahibinin sigorta kapsamında olup olmadığını, sigorta kapsamında ise prim borcu olup olmadığını araştıracak; prim borcu varsa bu borcun kapatılması iş sahibinden istenecektir. Aksi takdirde avukatlık hizmetinin hukuki himaye sigortası kapsamında değil Avukatlık Kanunu hükümlerine göre anlaşmaya tabi olarak verileceği iş sahibine anlatılacaktır.
Hukuki himaye sigortası sadece avukatlık ücretini değil sigortayı yaptıran vatandaşın isteğine bağlı olarak dava masraflarını da kapsayabilecektir.
Hukuki işlem başladıktan sonra hukuki işlemin başladığını gösteren belge iş sahibinin sigorta numarası ile birlikte ödemeyi yapacak olan hukuki himaye sigortasına serbest meslek makbuzu ile gönderilecektir. Avukat işe başladığını belgelediği andan itibaren avukatlık ücretine hak kazanacaktır. Avukatın işe başlayıp başlamadığı da UYAP’dan takip edilebilecektir.
- D) SİGORTA FAALİYETİ HANGİ KURUM TARAFINDAN YÜRÜTÜLECEKTİR:
Türkiye’de henüz ne özel sigorta şirketlerinin ne de yeni kurulan Sosyal Güvenlik Kurumu’nun hukuki himaye sigortası hakkında bir çalışması bulunmamaktadır.
Özel sigorta şirketlerinin konuya ilgi göstereceklerinden kuşkum yok. Çünkü yukarıda verdiğim örnekte sadece iş hukukundan eski SSK mensuplarını sigortalayacak olsanız ortaya çıkan rakamın çok büyük olduğu gözlerinden kaçmayacaktır. Özel sigorta şirketleri bu işten büyük kârlar elde etmenin peşinde koşacakları için gerek avukatlara ödenecek ücretlerin miktarı tatmin edici olmayabilir gerekse ödenen primlerin iş sahiplerine geri ödeme miktarı düşük tutulabilir. Çünkü özel sigorta şirketleri kârlılık esasına göre çalıştıkları için toplanan primlerin önemli bir kısmı özel sigorta şirketinin cebine girecektir. Bu nedenle özel sigorta şirketleri eliyle bu sigortanın yapılmasını doğru bulmuyorum. Avukatlık eğer bir kamu hizmeti ise kârlılık esası gözetilmeden bu hizmetin verilmesi gerekir.
Kârlılık esası gözetilmeden bu sigortayı gerçekleştirebilecek olan en önemli kurum yeni kurulan Sosyal Güvenlik Kurumu’dur. Ancak geçmişte eski SSK’nın içinin nasıl boşaltıldığı düşünülecek olursa bu sigorta faaliyetinin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yürütülmesinin de doğru olmadığı düşüncesindeyim.
Avukatlık büroları aracılığı ile de hukuki himaye sigortası yapılabilir. Yani her avukatlık bürosu kendi müvekkil çevresi içerisinde ki hukuki himaye sigortası yaptırması zorunlu tutulan kişileri ve isteyerek kendisine gelenleri sigortalayabilir. Bu durum ise iki sakınca doğurmaktadır. Birincisi toplanan primler o avukatlık bürosunun vereceği hizmete yetmeyebilir. Bu nedenle primlerin Türkiye genelinde tek elde toplanması ve buna uygun aktüeryal hesapların yapılması zorunludur. İkincisi bu gün itibariyle çok sayıda avukat çalıştıran avukat bürolarıyla yalnız çalışan ya da iki üç ortaktan oluşan avukatlık büroları arasında haksız rekabet ortamı doğabilir. Şöyle ki örneğin yirmi avukattan oluşan bir avukatlık ortaklığı ile tek başına çalışan bir meslektaşımız bir fabrikada çalışan bin tane işçinin toplu hukuki himaye sigortasını yapmak isteseler, çalışanların tercihi tabii ki bu kadar çok insanın işleriyle ilgilenebilecek kadar çok avukata sahip olan hukuk bürosundan yana olacaktır. Bu durum büyük avukatlık bürolarının kira, kat mülkiyeti, boşanma ve iş hukuku gibi ufak davaları da tekellerine almalarına sebep olacağı için meslek içi sosyal adalet sorununa çözüm bulalım derken bu sorunun daha da büyümesine yol açabilir.
Aslında avukatlık mesleğinin hukukun hemen hemen her alanında uzmanlaşmış avukatları olan avukatlık şirketleri eliyle yürütülmesinin zamanı gelmiştir. Ancak bir türlü bir araya gelmeyi başaramadığımız için arzulanan bu duruma ulaşılamamaktadır. Şirketleşmenin isteğe bağlı tutulması ise bu sürece bir katkı sağlamamaktadır. Meslekte bir araya gelme sağlanabilseydi avukatlık sigortasının avukatlık büroları aracılığıyla yapılması da hem daha kolay olurdu hem de haksız rekabet oluşturmazdı.
Türkiye Barolar Birliği bünyesinde oluşturulacak bir fon aracılığı ile de hukuki himaye sigortası primleri toplanabilir. Ancak TBB’nin kuruluş amacıyla kamu hizmeti niteliğinde olsa bile aslında ticari bir faaliyet sayılan sigorta işinin bağdaşmasının mümkün olmadığı savunulabilir. Bu günün koşullarında primlerin her ne kadar kuruluş amacıyla bağdaşmasa da TBB bünyesinde oluşturulacak bir fonda toplanması, aktüeryal hesaplamaların da TBB tarafından yapılması daha uygun görünmektedir. Ayrıca haksız kazanç sağlamak amacıyla açılacak uydurma davaların denetimi de TBB bünyesinde oluşturulacak denetçi avukatlar eliyle sağlanabilir.
Hukuki himaye sigortasının hangi kurum tarafından gerçekleştirileceği konusunda yine de her zaman için farklı düşünceler ortaya konabilir.