İş güvencesi kapsamındaki işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedilebilmesi için işçiden ya da işyerinden kaynaklanan bir neden olması gerekmektedir. İşyerinden kaynaklanan sebepler ile iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedilmesi hâlinde işçiden kaynaklanan bir sebep olmadığı için hangi işçi ile iş sözleşmesinin sona erdirileceği sorunu ortaya çıkmaktadır. Zira böyle bir durumda iş sözleşmesi feshedilecek işçinin hangi kriterlere göre belirleneceği, hangi hususların dikkate alınacağı, işçiler arasındaki kıyaslamanın nasıl yapılacağı gibi hususlar 4857 sayılı İş Kanunu (İşK) ve diğer ilgili mevzuatta düzenlenmemiştir.
İşletmeden kaynaklanan sebeplerle iş sözleşmesinin feshinde işverenin feshe yönelik iradesi henüz belirli bir işçi yönünden bireyselleşmemiştir. İşletmeden kaynaklanan nedenlerle geçerli fesih için bir sebep oluşmuş olmasına rağmen bu feshin hangi işçi ya da işçilere yöneleceği konusunda belirsizlik söz konusudur. Bu noktada belirtmek gerekir ki işletmeden kaynaklanan nedenler ile tüm işçilerin iş sözleşmelerinin geçerli neden ile feshedilmesi hâlinde böyle bir ihtimalden bahsedilmesi söz konusu olmayacaktır[1]. Zira bu durumda iş sözleşmesinin feshinin bireyselleşmesi gerekmemekte, fesih tüm işçiler bakımından sonuç doğurmaktadır.
Sosyal seçim, kaynağını daha çok Alman hukukundan alan bir kavramdır. İşveren tarafından yapılan feshin bireyselleştirilmesi amacına hizmet eder. Doktrinde sosyal seçim, işletmeden kaynaklanan sebeplerle iş sözleşmesinin işveren tarafından geçerli nedene dayanarak feshedilmesi sürecinde işten çıkarılacak işçinin belirlenmesi ile ilgili olarak işverenin bazı objektif kriterlere dayanması ya da işçi fazlalığını somutlaştıracak araçları ortaya koyması olarak tanımlanmıştır. Sosyal seçim ilkesinden hareketle hangi işçilerin işten çıkarılacağı belirlenecektir.
Türk hukukunda işletmeden kaynaklanan sebeplerle iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesi hâlinde işten çıkarılacak işçinin belirlenmesi ile ilgili hukukî bir düzenleme bulunmamaktadır. Ne İş Kanunu’nda ne de madde gerekçelerinde bu konuda herhangi bir belirleme yapılmamıştır. Bu noktada İş Kanunu tarafından öngörülen hususlar feshin son çare olması ilkesi ile feshin geçerli bir nedene dayandığının işveren tarafından ispatlanmasıdır. Bu hükümler yargı tarafından denetime tabi tutulurken orantılılık ve ölçülülük ilkeleri ile birlikte değerlendirme yapılır.
Doktrinde, Türk hukuku bakımından böyle bir sınırlama getirilmediği, işletmeden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesinin feshinde işverenin sosyal seçim ile sınırlanamayacağına ilişkin görüşler bulunmaktadır[2]. Bu görüşe göre işveren, yönetim hakkı kapsamında işten çıkarılacak işçiyi belirlemek konusunda serbesttir. Bununla birlikte işverenin sosyal seçim kriterlerine uyma yükümlülüğü olmasa da sınırsız bir serbestiye sahip olmadığı, özellikle İşK m. 5 / f. 1 ve m. 18 / f. 3 hükümleri ile işçiye karşı eşit davranma borcu olduğu, fesihte bu ilkeye dikkat edilmesi gerektiği ifade edilmektedir. Eşit işlem yapma borcu hem ayrım yasaklarını hem de eşit davranma borcunu kapsamaktadır. Örneğin, işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde ırksal ya da cinsiyete dayalı ayrım yapılması mümkün değildir[3]. Yargıtay’ın son dönem kararları da bu doğrultudadır[4]. Doktrindeki bir diğer görüşe göre her ne kadar yasa tarafından bir düzenleme yapılmamış olsa da iş hukukunun varlık nedeninin ve amacının zayıf olan işçiyi korumak olduğu, işverenin işletmeden kaynaklanan sebeplerle iş sözleşmesini feshetmesi hâlinde işçiler arasında sosyal bir seçim yapması gerektiği, işverenin bu seçiminde sosyal açıdan korunmaya muhtaç ve yeni iş bulma ihtimali düşük olanlar ile kıdemi yüksek olan ve sadakatle çalışan işçiler ile iş ilişkisini sürdürmesi gerektiği, bu durumun işverenin işçiyi gözetim borcundan kaynaklandığı ileri sürülmektedir[5].
Eşitlik ilkesine aykırı olarak iş sözleşmesinin işveren tarafından sona erdirilmesi hâlinde fesih geçersiz olarak kabul edilecektir[6]. Genel anlamda eşit davranma borcuna aykırılık iddiasına karşı işveren, işten çıkarmaya ilişkin kararında uyguladığı objektif nedenleri ileri sürerek feshi haklılaştırabilir. İşletmenin ihtiyaçları, işçinin sicili, verimliliği gibi hâller işverence yapılan ayrımın haklılaştırılmasına gerekçe olabilir.
Toplu iş sözleşmelerinin, sosyal seçime ilişkin kriterlerin belirlenmesi ve işverenin sınırlandırılması bakımından bir araç olabileceği doktrinde ifade edilmektedir[7]. Uygulamada toplu iş sözleşmelerinde, toplu işten çıkarma durumunda önce gönüllü olanların, sonrasında emeklilik yaşı gelenlere öncelik verildiği, bunlardan sonra “son gelen ilk gider” kuralı öngörüldüğü ve nihai olarak da sendika yöneticileri ve temsilcilerinin en son çıkarılacağına dair maddeler görülebilmektedir. Yine işveren tarafından işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesi konusunda bir kriter ya da usul öngörülmüş ise buna da uyulmuş olması gerekir.
Her ne kadar yasal bir düzenleme olmasa da Yargıtay, bir dönem vermiş olduğu kararlarda sosyal seçime ilişkin ölçütleri belirlemiş ve bunu yerleşik bir ilke hâline getirmiştir[8]. Yargıtay bu kararlarında açık olarak sosyal seçim ilkesinden bahsetmiş, sosyal seçim ilkesine uyulmadan yapılmış fesihlerin geçersiz olacağına hükmetmiştir. Ayrıca feshin bu kritere uygun olarak yapılıp yapılmadığını da resen araştırmış, bu husustaki ispat yükünü, diğer bir ifadeyle işverenin seçimin doğruluğunu kanıtlama yükümlülüğünü işverenin üzerinde bırakmıştır[9]. Yargıtay’ın bu dönemdeki kararları incelendiğinde fesih için işveren tarafından belirlenen sosyal seçim kriterlerine işverenin uymasını yeterli bulunmamakta, bu uygulamanın objektif ve genel nitelikte olması gerektiği de ifade edilmektedir[10].
Yargıtay, daha yakın tarihli kararlarında bu görüşünden vazgeçmiştir. Bu kararlarında Yargıtay, İşK m. 5 ile düzenlenen eşit işlem borcuna aykırılık ve 2821 sayılı Sendikalar Kanunu m. 30 vd. maddelerinde sendika üyesi işçileri koruyucu düzenlemeler dışında, işletme ve işyeri gerekleri ile fesihte, işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde yasal bir kritere veya sosyal bir seçim şartına yer verilmediğine hükmetmiştir[11]. Yargıtay’a göre bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile işçi çıkartılmasında bazı kriterler öngörülmüş veya işveren işten çıkarmada bazı kriterler gözettiğini ileri sürmüş ise, işverenin sözleşme ile düzenlenen veya kendisini bağladığı kriterlere uyup uymadığının da denetlenmesi gerekir. Yargıtay başka kararlarında da benzer yaklaşımlar göstermiştir[12]. Yargıtay, 2015 yılında verdiği bir kararında terim olarak sosyal seçim kavramını kullanmış, ancak daha önceki içtihatlarından ayrılacak şekilde son içtihatlarına paralel olarak İşK’da böyle bir düzenleme olmadığını ve ancak işveren tarafından öngörülmesi hâlinde bu kriterlerin uygulanabileceğini karara bağlamıştır[13].
Yargıtay, 2009 yılından sonra verdiği kararlarında ispat yönünden de görüş değişikliğine gitmiştir. Daha önce de belirttiğimiz gibi önceki tarihli kararlarında Yargıtay, sosyal seçime ilişkin hususları işverenin ispatlamasını aramaktaydı. Ancak yakın tarihli kararlarında ispat yükünün de işçiye ait olduğunu ifade eden kararlar vermiştir[14]. Yargıtay, bu husustaki değerlendirmesinde “keyfilik denetimi” esasından hareket etmektedir.
Av. Hasan Hüseyin ALPASLAN
Ankara Barosu Yasa İzleme Enstitüsü
Eğitim Dairesi Başkan Yardımcısı
[1] Yargıtay kararlarında da bu husus açık olarak ifade edilmektedir: “…Bu nedenle, davalı dernekçe iş sözleşmesine bağlı olarak çalışan avukatların tamamının işten çıkarılıp çıkarılmadığı araştırılmalı; tamamı çıkarılmış ise feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilmeli, bir kısmının iş sözleşmesi feshedilmiş ise davacının seçiminde objektif kriterlerin göz önünde bulundurulup bulundurulmadığı tespit edilerek sonucuna göre feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı belirlenmelidir.” Yarg. 9. HD. 02.10.2006 T., 2006/17515 E., 2006/25658 K. (www.lexpera.com.tr).
[2] MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 741; SÜZEK, s. 611; ÇELİK, s. 242; KAR, s. 127; BİRBEN, s. 18.
[3] MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 742; BİRBEN, s. 23.
[4] Yargıtay’ın 2008 yılında vermiş olduğu bir kararda da bu husus açık olarak ifade edilmiştir: “İş sözleşmesi feshedilecek personelin seçiminde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5.maddesinde öngörülen “mutlak ayırım yasağı” dışında, işvereni bağlayan herhangi bir yasal düzenleme İş Hukuku mevzuatımızda bulunmamaktadır.” Yarg. 9. HD. 11.09.2008 T., 2008/28374 E., 2008/23214 K. (www.lexpera.com.tr).
[5] ULUCAN, s. 505; GÜZEL / ERTAN, s. 1286. Bununla birlikte bir işletmede uzun yıllardır çalışan bir işçide işten çıkarılacak son işçiler arasında olduğuna ilişkin bir güven oluşacağı belirtilmektedir (BİRBEN, s. 22).
[6] SÜZEK, s. 612; BİRBEN, s. 23.
[7] MOLLAMAHMUTOĞLU, s. 741; SÜZEK, s. 611; ÇELİK, s. 243; ALPAGUT, s. 105; BİRBEN, s. 13.
[8] “İşverence işten çıkarılacaklar seçilirken; işyerinde aynı işi üstlenen işçiler karşılaştırılmalı, işçiler arasında verim, hastalık nedeniyle işe gelememe, iş görme borcunu yerine getirmede özen gösterme, kıdem, emekliliğe hak kazanma, evli ve çocuk sahibi veya genç olma gibi kriterlere göre oluşturulacak sıra göz önünde bulundurulmalıdır. Başka bir anlatımla sosyal seçimin hangi ölçütlere dayandığı saptanmalıdır” Yarg. 9. HD. 03.04.2006 T., 2006/4878 E., 2006/8253 K. (www.lexpera.com.tr).
Benzer durumdaki diğer kararlar için bkz. Yarg. 9. HD. 19.09.2005 T., 2005/28126 E., 2005/30447 K. (www.kazanci.com);
[9] “…Eksik inceleme ile sosyal seçim kriteri ve feshin son çare olması ilkesini bertaraf eden, “davalı işverenin işten çıkarılacak işçileri seçmede özgür olduğu, davacının seçimde davalı işverenin keyfi davrandığını kanıtlayamadığı, feshin işyeri ve işletme gereklerine dayalı geçerli nedenle yapıldığı gerekçesi” ile istemin reddine karar verilmesi hatalıdır. …” Yarg. 9. HD. 03.04.2006 T., 2006/4878 E., 2006/8253 K. (www.lexpera.com.tr).
[10] “…Davalı işveren, işyerinin birleşme nedeni ile devrinden sonra işgücü fazlalığı ortaya çıktığını, sendika ile yaptıkları görüşme sonucunda gönüllü olarak ayrılmak isteyenler ile emekliliğe hak kazananların öncelikle işten çıkarılmasına karar verildiğini, iş sözleşmesinin feshinde sendika ile yapılan görüşme tutanağında belirtilen kriterlerin dikkate alındığını savunmaktadır. Bu savunma karşısında öncelikle yapılması gereken iş; birleşme nedeni ile iş gücü fazlalığının doğup doğmadığının belirlenmesi, daha sonra iş sözleşmesi feshedilen işçilerin seçiminde dikkate alınan kriterin objektif ve genel olarak uygulanıp uygulanmadığının tespitidir. İşgücü fazlalığı durumunda iş sözleşmesi feshedilen işçinin seçiminde işverence bir kriter dikkate alınmış ise, kriterin hukuken korunabilir olması, objektif ve genel olarak uygulanması yeterlidir. ….” Yarg. 9. HD. 19.02.2007 T., 2006/32546 E., 2007/4329 K. (www.lexpera.com.tr).
[11] Yarg. 9. HD. 27.04.2009 T., 2009/10026 E., 2009/11699 K. (www.lexpera.com.tr); Yarg. 9. HD. 09.02.2009 T., 2009/1186 E., 2009/1832 K. (www.kazanci.com);
[12] “…Girişim özgürlüğü kapsamında serbestçe işletmesel karar alan, bu işletmesel kararı şekil açısından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesi, esas yönünden ise aynı Yasa’nın 18, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca denetime tabi tutulan işverenin, ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece, işgücü fazlalığı nedeni ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulması yasal olmayacaktır. İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu iş sözleşmesi ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunmasının tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulması gerekir. …” Yarg. 9. HD. 20.07.2009 T., 2009/27271 E., 2009/27272 K. (www.lexpera.com.tr).
[13] Yarg. 9. HD. 12.02.2015 T., 2015/1199 E., 2015/6314 K. (www.kazanci.com).
“… Türk İş Hukukunda 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi eşit işlem borcuna aykırılık ve 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 24. vd. maddelerinde sendika üyesi işçileri koruyucu düzenlemeler dışında, işletme ve işyeri gerekleri ile fesihte, işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde yasal bir kritere veya sosyal bir seçim şartına yer verilmemiştir. Ancak bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile işçi çıkartılmasında bazı kriterler öngörülmüş veya işveren işten çıkarmada bazı kriterler gözettiğini ileri sürmüş ise, işverenin sözleşme ile düzenlenen veya kendisini bağladığı kriterlere uyup uymadığının da denetlenmesi gerekir.
Davalı işveren, norm kadro çalışması sonrasında işten çıkarılacak personelin seçiminde performans kriterlerinin dikkate alındığını savunmuş olup, buna dair olarak bir takım belgeler sunmuştur. Yukarıda belirtildiği üzere işten çıkarılacak işçiler yönünden yasal bir kriter ve sosyal seçim şartı hukuk düzeninde yer almamakla birlikte, işverence işten çıkarmada birtakım kriterler gözetildiği ileri sürülmüş ise işverenin kendisini bağlayan bu kriterlere uyup uymadığı, keyfi davranıp davranmadığının da mahkemece denetlenmesi gerekmektedir.”
[14] “…İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır. …” Yarg. 9. HD: 06.07.2009 T., 2009/17950 E., 2009/19553 K. (www.lexpera.com.tr).
KAYNAKÇA
Alpagut, Gülsevil, İş Sözleşmesinin Feshinde Sosyal Seçim yükümlülüğü Mevcut mudur?, Sicil İş Hukuku Dergisi, Y. 1, S. 4, Aralık 2006, s. 95-105.
Birben, Erhan, İşletme Gerekleri Nedeniyle İşten Çıkarılacak İşçilerin Belirlenmesinde İşverenin Seçim Serbestisi ve Sınırları, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 8, S. 2, 2006, s. 7-26.
Çelik, Nuri, İşletmenin, İşyerinin veya İşin Gerekleri Sebebiyle İş Sözleşmesinin İşverence Feshinde Eşit Davranma Borcu, Sicil İş Hukuku Dergisi, Y. 1, S. 4, Aralık 2006, s. 5-12. (“Eşit Davranma”)
Güzel, Ali / Ertan, Emre, Karşılaştırmalı Hukukta ve Türk Hukukunda Sosyal Seçim Ölçütleri, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku dergisi, S. 16, 2007, s. 1219-1305.
Kar, Bektaş, İşletme, İşyeri ve İşin Gereklerinden Kaynaklanan Nedenlere Dayalı Fesihlerde Yargısal Denetim, Çalışma ve Toplum Dergisi, S. 17, 2008/2, s. 101-129.
Mollamahmutoğlu, Hamdi, İş Hukuku, Ankara: Turhan Kitabevi, 3. Bası, 2008.
Narmanlıoğlu, Ünal, İş Hukuku 1 – Ferdi İş İlişkileri, İstanbul: Beta Yayıncılık, 5. Bası, 2014.
Süzek, Sarper, İş Hukuku, İstanbul: Beta Yayıncılık, 9. Bası, 2013.
Süzek, Sarper, İşverenin Eşit Davranma Borcu, Sicil İş Hukuku Dergisi, Y. 3, S. 12, Aralık 2008, s. 24-38. (“Eşit Davranma”)
Ulucan, Devrim, İş Güvencesi Kapsamında Sosyal Seçim Uygulaması ve Yargıtay’ın Yaklaşımı, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku dergisi, S. 14, 2007, s. 498-508.
Ünlü,
Dilek, Türk ve Alman İş Hukukunda İşyeri, İşletme ve İşin Gerekleri ile Fesih
ve Özellikle Sosyal Seçim Ölçütleri, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi,
İstanbul Kültür Üniversitesi, İstanbul, 2016.