AV. ABDULLAH ÇİFTÇİ’YE AİT 28.03.2011 TARİHLİ DİLEKÇE VE EKİ NİTELİĞİNDEKİ TBMM BAŞKANLIĞI’NA SUNULAN DİLEKÇEDE YER VERİLEN “İSTEM”İN DEĞERLENDİRİLMESİ HAKKINDA

ANKARA BAROSU SAYIN BAŞKANLIĞI’NA

Sunulmak Üzere

YASA İZLEME KURULU SAYIN BAŞKANLIĞI’NA

 Konu: Av. Abdullah ÇİFTÇİ’ye Ait 28.03.2011 Tarihli Dilekçe ve Eki Niteliğindeki TBMM Başkanlığı’na Sunulan Dilekçede Yer Verilen “İstem”in Değerlendirilmesi Hk.

1. Yukarıda “Konu” bölümünde yer verilen dilekçelerde özetle; AİHM’ne ait 23.02.2010 tarih ve 41135/98 sayılı karar ve bu kararın Anayasa’nın 90.maddesi bağlamında “bağlayıcılığı” da dikkate alınmak suretiyle 671 sayılı Kanun ve 2596 sayılı Kanunun kaldırılması talep edilmiş ve bu yönde TBMM Başkanlığı’na başvuruda bulunulmuştur.

2. “Değiştirilemez” / Varoluşsal Nitelikteki Anayasa Hükümleri: Başvuranın “değiştirilmesi” değil ve fakat “kaldırılmasını” talep ettiği Kanunlar, Anayasanın “İnkılâp Kanunlarının Korunması” başlıklı 174. maddesi kapsamında kalan Kanunlardır. Nitekim Anayasanın 174. maddesinde Anayasanın hiçbir hükmü, Türk toplumunu çağdaş uygarlık seviyesinin üstüne çıkarma ve Türkiye Cumhuriyetinin lâiklik niteliğini koruma amacını güden, aşağıda gösterilen inkılâp kanunlarının, Anayasanın halkoyu ile kabul edildiği tarihte yürürlükte bulunan hükümlerinin, Anayasaya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamaz ve yorumlanamaz” denildikten sonra sözü edilen bu Kanunlar

·         1. 3 Mart 1340 tarihli ve 430 sayılı Tevhidi Tedrisat Kanunu;

·         2. 25 Teşrinisani 1341 tarihli ve 671 sayılı Şapka İktisâsı Hakkında Kanun;

·         3. 30 Teşrinisani 1341 tarihli ve 677 sayılı Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine ve Türbedarlıklar ile Bir Takım Unvanların Men ve İlgasına Dair Kanun;

·         4. 17 Şubat 1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisiyle kabul edilen, evlenme akdinin evlendirme memuru önünde yapılacağına dair medenî nikâh esası ile aynı kanunun 110 uncu maddesi hükmü;

·         5. 20 Mayıs 1928 tarihli ve 1288 sayılı Beynelmilel Erkamın Kabulü Hakkında Kanun;

·         6. 1 Teşrinisani 1928 tarihli ve 1353 sayılı Türk Harflerinin Kabul ve Tatbiki hakkında Kanun;

·         7. 26. Teşrinisani 1934 tarihli ve 2590 sayılı Efendi, Bey, Paşa gibi Lâkap ve Unvanların Kaldırıldığına dair Kanun;

·         8. 3 Kânunuevvel 1934 tarihli ve 2596 sayılı Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanun”

olarak sayılmıştır. Sayılan Kanunlara ilişkin “koruma”nın temel amacı, aynı maddede Türk toplumunu çağdaş uygarlık seviyesinin üstüne çıkarma ve Türkiye Cumhuriyetinin lâiklik niteliğini koruma olarak açıklanmıştır. Türkiye Cumhuriyetinin lâiklik niteliği koruma amacı bağlamında 174. madde, Anayasanın “değiştirilemez, değiştirilmesi teklif edilemez” (md.4) niteliğindeki maddeleri olan 1 ve 2. maddelerinden bağımsız bir biçimde ele alınamayacaktır. Başka bir anlatımla Anayasanın 174. maddesi, Anayasanın değiştirilmesi dahi teklif edilemeyen “Devletin Şekli” başlıklı 1. maddesi ve  “Cumhuriyetin Nitelikleri” başlıklı 2. maddesinden ayrık bir biçimde değerlendirmeye tabi tutulamayacaktır.

 

3. Birarada değerlendirmeye esas olmak üzere, oluşturulan tablo aşağıdaki gibi olmalıdır:

 

AY. Md. 174 [İnkılâp Kanunların Korunması]: Anayasanın hiçbir hükmü, Türk toplumunu çağdaş uygarlık seviyesinin üstüne çıkarma ve Türkiye Cumhuriyetinin lâiklik niteliğini koruma amacını güden, aşağıda gösterilen inkılâp kanunlarının, Anayasanın halkoyu ile kabul edildiği tarihte yürürlükte bulunan hükümlerinin, Anayasaya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamaz ve yorumlanamaz

AY. Md. 1 [Devletin Şekli]: Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir

AY. Md. 2 [Cumhuriyetin Nitelikleri]: Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir

 

AY. Md. 4 [Değiştirilemeyecek Hükümler]: “Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.”

 

4. 671 ve 2596 s.K.’ların Vazedilme Gerekçeleri Ortadan Kalkmış Mıdır?[I] Türk toplumunu çağdaş uygarlık seviyesinin üstüne çıkarma ve Türkiye Cumhuriyetinin lâiklik niteliğini koruma amacı yeni ve 671 sayılı Kanun ile 2596 sayılı Kanunun vazedilmesinden hemen sonraki metinlerde aynı hassasiyetle açıklanmıştır:

·         “… Muhtelif vesilelerle yabancı memleketlerden gelen ve halkımızın, ve yeni Türkiye’nin, milli karakterine uymıyan acayip kıyafetlerle gülünç bir vaziyette yaşaması şüphesiz hoş görülemezdi. Esasen millet te bundan memnun değildi. Tassup ve cehaletin yayıcısı ve muhafızı olan yobazların vicdanlar üzerindeki kötü tesir ve tazyikı, halkı bu şeklin muhafazasına ve asırlardanberi bu gülünç şekilde yaşamağa mahkûm bırakmıştı. (…) / Türk milletini en yüksek mertebeye yükseltmek azminde bulunan Atatürk’ün (…) 1925 senesi Kastamonu seyahatinde (…) söylemiş olduğu şu sözleri okumak kafidir: / “Efendiler, yaptığımız ve yapmakta olduğumuz inkılapların gayesi, Türkiye Cumhuriyeti halkını tamamen asri ve bütün mana ve eşkali ile medeni bir içtimai heyet haline isal etmektir. İnkılabımızın umdei asliyesi budur…” (…)”[1],

·         “… Türk Devriminin amacı, çağdaş bir toplumun kurulması olmuştur. Bu devrim çok yönlüdür ve kişilerin günlük yaşamlarını da kapsamına almaktadır. Bu amaca ulaşmak üzere Türk Devrimi, dinsel bir nitelik taşıyan gelenekçi çevreler ve özellikle “İlmiye sınıfı”nın ardıllarıyla çatışmak zorunda kalmıştır. (…)”[2],

·         “… Türk toplumunun sosyal yapısında; geri, eğri, kötü, haksız ve zararlı ne varsa; bunları kökünden söküp atarak, yerlerine, ileriyi, doğruyu, yeniyi, iyiyi, faydalıyı koymak artık vazgeçilmez bir ihtiyaç haline gelmişti. (…) Türk ulusunu layık olduğu yüksek, güçlü ve müreffeh bir hayat düzeyine kavuşturma; çağdaş medeniyet seviyesine ulaştırmak; Türk ulusunun bu yolda ilerlemesini engelliyen, onu ortaçağ karanlığı içinde tutan, ona ilkel toplum görüşünü veren, alışkanlık, düşünce, hüküm ve kuramları atmak ve yok etmek; Devlet işlerinde din esaslarına bağlılığı kaldırmak; bunların yerine çağdaş medeniyetin akla ve ilme dayalı değerlerini getirmek gerekiyordu. (…)”[3], 

·         “… Mustafa Kemal’in, kişiyi topluluk normlarından kurtarma girişiminde karşımıza çıkan ilk görüntü, “tevhid-i tedrisat” kanunudur. (…) Atatürk’ün kadın haklarının tesisi için yaptığı hamle, ona mahalle ethos’unun en boğucu ve karanlık yönü gibi görünen şeyi, yani günlük hayatın sıradanlığı içinde kadın ve erkek ilişkilerinde görülen kısıtlamaları yerle bir etmek için girişilmiş kesif (yoğun, b.n.) bir çaba olarak kavramlaştırılabilir. (…) Tarikatleri kaldıran 1925 tarihli kanun okunduğu zaman, Atatürk’ün hatırında tuttuğu şeyin ya mahalli siyasi bir güce sahip eşrafın veya daha alt sınıfları sömüren cahil ve ahlaksız simalar olarak ortaya çıkan yerel karizmatik önderlerin etkilerini kırmak olduğu açıkça göze çarpar. Türkler, gelecekte sefih şeyhlerce değil, bilimin açıkladığı yönteme göre yönetileceklerdi. Onların kişiliği, mutaassıp din adamları topluluğu tarafından değil, Batı kültürüne aşina olmakla belirlenecekti. (…)”[4],

·         Yeni ve modern Türkiye Cumhuriyeti’nin kurulmasından sonra, uygar ve Batılı devrimler çerçevesinde, ÖZ ile BİÇİM’in birbirinin tamamlayıcısı olduğu kabul edilerek, yeni toplum ve yeni insan yaratma amacında, halkın kılık kıyafeti de önem kazanmıştı. Uygar bir devletin bireyleri, uygar bir görünüm kazanmalıydı. (…)”[5] 

 

5. 671 ve 2596 s.K.’ların Vazedilme Gerekçeleri Ortadan Kalkmış Mıdır?[II] Aktarımlar artırılabilir ve görünen odur ki, değerlendirmeye konu Kanunların vazedilmesindeki temel amaç, Türkiye Cumhuriyeti yurttaşlarını uygar uluslar düzeyine çıkarmak ve bunu yaparken de laiklik ilkesinin “günlük yaşam” tarzı haline getirecek nitelikteki yasal değişiklikleri gerçekleştirmek, bu ihtiyaca uygun kanun çıkarmaktır. Çağ’ın “dinler, medeniyetler savaşı” gibi bir niteleme üzerinden açıklanılmaya çalışması, yukarıda sözü edilen amaç’ın terk ve ihmal edilebilir bir amaç olmadığını göstermektedir. Ancak 671 sayılı Şapka İktisası Hakkında Kanun yönünden de “… Her yasa gibi, bu yasa da eleştirilebilir. Ancak yürürlüktedir ve yürürlükte kaldıkça uygulanması zorunluluktur. Üstelik Anayasamızın 174. maddesinin değiştirilemezlik güvencesi altındadır. Şapkanın zorunlu kılındığı bu yasanın çıktığı dönemlerde, elbet şapka ve kasket tüm dünyada bir moda halinde revaçta idi. Sonradan giderek, önce Avrupa’da sonra da ülkemizde giyilmez oldu. (…)”[6] denilebilmiştir. Takdir olunur ki, artık şapka ya da kasketin giyilmiyor olması, sarık ve diğer kisvelerin giyilebileceği anlamına gelmemektedir.         

 

6. İstekli, AİHM’nin ilgi kararından mülhem, Anayasanın 90/5. maddesine dayalı bir biçimde, İnkılâp Kanunları üzerinden koruma altına alınan, Türkiye Devletinin şeklinin [Cumhuriyet] ve Cumhuriyetin “laik” niteliğine ilişkin Kanunların kaldırılmasını talep etmekle, bu talebin “Değiştirilmesi dahi teklif edilemeyen Kanunlar”ın, AİHM Kararlarının “etki sahası” içinde olup olmadığı hususunun aydınlatılması zorunludur.

6.1. “Değiştirilemez” / Varoluşsal Nitelikteki Anayasa Hükümlerinin Amacı ve Diğer Ülke Anayasaları: “Değiştirilmesi dahi teklif edilemeyen Kanunlar”ın yalnızca Anayasamıza özgü kanunlar olmadığı, Dünya Ülkelerinin hemen hemen tamamının anayasalarında aynı ve benzeri nitelikte hükümler bulunduğu, Anayasa Hukukçuları tarafından ortaya konulan olgulardır ve değiştirilemez hükümlerin amacı da “… Anayasasında değiştirilemez maddeler bulunan çok sayıda ülke vardır. Söz konusu maddeler, Meclis’teki çoğunluk ne kadar büyük olursa olsun, nasıl bir yöntem izlenirse izlensin, değiştirilemezler. Değiştirilemez maddelerin koyuma amacı çok çeşitli olabilir. Bu maddeler genelde, ülkelerin varolma nedenlerini (raison d’etre) korur. Bir başka deyişle, bu maddelerin içerikleri o ülke için o kadar önemlidir ki, değiştirilmeleri halinde artık o ülke, o ülke olmayacaktır. (…)”[7] olarak açıklanmaktadır. İsteklinin ilgi tuttuğu AİHM’nin kararı, “o ülkeyi o ülke olmaktan çıkaracak” nitelikte bir varoluşsal yarara üstün değildir. Değiştirilemez nitelikteki Anayasa hükümlerinin AİHM kararları ilgi tutulmak suretiyle değiştirilmesi ya da kaldırılması halinin, nihayette bir “egemenlik” krizine sebep olacağı[8] açık olup, AİHM Kararlarının taraf devletin egemenliğine değgin kararlar verdiğini söylemek mümkün değildir. Bu sebeple Anayasalarında “değiştirilemez hükümler”e yer veren ülke anayasalarından yalnızca maddeleri bağlamında örnekler vermek gerekmiştir:

·         “1787 ABD Anayasası, md.5

·         1875 (1958 ile aynı nitelikte olmak üzere) Fransız Anayasası’na 1884 değişikliği ile eklenen “Cumhuriyetin şeklinin değişmezliği” ilkesi,

·         Norveç Anayasası md.112,

·         1949 tarihli Alman Anayasası, md. 79/3,

·         1947 tarihli İtalyan Anayasası’nın “Hükümet biçiminin Cumhuriyet olduğu” hakkında hükmü,

·         Portekiz Anayasası, md.288,

·         1975 Yunan Anayasası, md.110,

·         Romanya Anayasası, md. 152,

·         İsviçre Anayasası, md.193, (…)”[9]

6.2. AİHM Kararlarının, Anayasamızda “değiştirilemez” nitelikteki hükümlerin kaldırılmasına, değiştirilmesine değgin bir etki sahası olmadığını, bu sebeple değerlendirmeye konu AİHM Kararının bu husus ihmal edilmeksizin ele alınması gerektiği açıktır ve aşağıdaki değerlendirmeler bu bağlamda yapılmıştır.

6.3. AİHM Kararlarının, taraf devletin yasama organı üzerindeki etki alanının ne olduğunun net bir biçimde gözlenebilmesi uğruna ve konunun hassasiyeti sebebiyle, değerlendirmeye konu AİHM’ne ait 23 Şubat 2010 tarih ve 41135/98 başvuru nolu kararının “Mevzuatın soyut olarak Sözleşmeye aykırılığını saptayan” bir karar mı olduğu yoksa “İhlalin, somut olarak yasanın uygulanmasından” ya da “İhlalin soyut olarak yasanın Sözleşmeye aykırı olmasından” mı kaynaklandığının ya da “İhlalin mevzuattaki boşluktan” mı kaynaklandığının açıkça ortaya konulması zorunludur. Öyle ki, AİHM Kararlarının uygulanması yükümü “… İhlal ile mahkûm olan davalı devlet, ihlali tamir için ne yapması gerektiğini ilgili kararın gerekçesini okuyarak kendisi bulacaktır. Kısaca Sözleşme organları, devletlere ne yapacakları konusunda talimat verme yetkisine sahip değildirler; devletlere verilen yüküm bir “sonuç yükümü”dür. (…)”[10] olarak açıklanmıştır ve AİHM Kararının uygulanması bağlamında, karar gerekçesinin, yukarıdaki ölçütler bağlamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

6.3.1. Değerlendirmeye konu AİHM’ne ait 23 Şubat 2010 tarih ve 41135/98 başvuru nolu kararı, mevzuatın soyut olarak Sözleşme’ye aykırılığını saptayan bir karar değildir: “… (S)özleşen bir devletin belli bir yasanın, ya da bir yasa kuralının soyut olarak Sözleşme’ye aykırılığı iddiasına dayanan bir başvurunun, Mahkeme’ye getirilmesi durumunda, Mahkeme soyut olarak dava konusu yasanın Sözleşme’ye aykırı olduğuna karar verebilir. Böyle bir kararın davalı devletçe uygulanması ancak Sözleşme’ye aykırı bulunan yasada değişiklik yapmakla, yasayı Sözleşme’ye uygun bir duruma getirmekle olur.(…)”[11]. Bu halde bile, AİHM Kararının uygulanması uğruna yapılması gerekenin, ihlale sebep olan “yasanın kaldırılması” değil ve fakat “yasanın değiştirilmesi” olduğu açıktır.

6.3.2. Değerlendirmeye konu AİHM’ne ait 23 Şubat 2010 tarih ve 41135/98 başvuru nolu kararı, “İhlalin mevzuattaki boşluktan” kaynaklandığını saptayan bir karar da değildir. Kararda, ihlale sebep olan Ulusal Ceza Mahkemelerinin, mahkûmiyet yönündeki kararlarının dayanakları da açıkça gösterilmiş olmakla, ihlalin yasal bir boşluktan dolayı meydana geldiğini söylemek mümkün değildir. Nitekim sözü edilen kararda bu yönde “AİHM bu bağlamda, (…) başvuranların önce hapis cezasına mahkûm eden (…) 671 ve 2596 sayılı yasa hükümlerine dayandırdığını gözlemlemektedir. (…)” denilebilmiştir.   

6.3.3. Değerlendirmeye konu AİHM’ne ait 23 Şubat 2010 tarih ve 41135/98 başvuru nolu kararı “İhlalin, somut olarak yasanın uygulanmasından” kaynaklandığını saptayan bir karar mıdır?  Bu yönde bir değerlendirmeye geçmezden önce, konu ile ilgili kabul gören kuralları anımsamakta yarar umulmaktadır:

·         “… İHAS uygulamasında da, sözleşmelere dayalı insan hakları hukukunun “vak’a hukuku” olma özelliği taşıdığı esasından hareketle, (…) her olayın kendine özgü şartları göz önünde tutularak, yaşama ve düşünce şartlarındaki değişime ve Avrupa Konseyi üyesi devletlerin ortak hukuk standartları ve gelişmeleri doğrultusunda günün şartlarına uygun yorumlanacağı kabul edilmiştir. (…)”[12], 

·         “… Mahkeme [AİHM, b.n.], yerel otritelerin kendi toplumlarının gereksinimlerini bilme ve karşılama bakımından, toplumlararası otoritelerden daha avantajlı olduklarını varsayarak, iç hukuku yorumlama ve uygulamanın öncelikle, ulusal makamların görevi olduğunu (Akaya Kia, 2006, 104) kabul ederek, iç yapılanmanın bir parçası olmayı reddetmektedir. Bunun yerine ulusal hukuk ile sözleşme hükümleri arasındaki uyumsuzlukları bağdaştırarak, bir insan hakları standardı oluşturmayı (Luberti c./İtalya 23.02.1984, 9019/80)  tercih etmektedir. (…)”[13],

·         “… Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi başlangıç hükümleriyle 1.maddesi itibariyle taraf ülkelere iç hukukta Sözleşme’yle çelişen ya da çatışan yasalarını değiştirme yükümlülüğünü yüklemiştir. Bu o kadar açık ki, 1987 ve 1990 yıllarında ferdi başvuru ve yargılama yetkisini tanıdığımız o günkü Divan, bugünkü Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları gerçekten bizim için çok önemlidir. Diyelim ki, bunları tanıdık ve taraf olduk; diyelim ki bu kararlar bizim için bağlayıcıdır, biliyorsunuz bu kararların iki sonucu vardır. Birinci, eğer bir iptal kararı verilirse iptal sonucunu doğuran kuralın Sözleşme’ye uygun biçimde yasama organınca değiştirilmesini zorunlu kılan; ikincisi, maddi bir takım tazminatlar ödemeyi öngören iki önemli sonucu vardır. (…)”[14],   

·         “Sözleşme’nin 34. maddesi uyarınca bireysel başvuru yolu ile, devlet başvurusundan farklı olarak, yasaların soyut olarak Sözleşme’ye aykırılığı kural olarak ileri sürülmez. Böyle bir dava Mahkeme önüne geldiğinde, Mahkeme soyut olarak yasanın başvurana uygulanmasının Sözleşme’ye aykırılık oluşturup oluşturmadığını inceler ve karara bağlar. Böyle bir ihlal kararının davalı devletce yerine getirilebilmesi için, önce kararın içeriğine, dayandığı gerekçeye ve hükme bakmak, kısaca ihlalin kaynağını saptamak gerekir. Ancak bu aşamadan sonra, Mahkeme kararının nasıl yerine getirilmesi gerektiği açıklığa kavuşur. Eğer ihlalin nedeni doğrudan yasa hükmü ise, Mahkeme kararının yerine getirilmesi ancak bu kanun hükmünün değiştirilmesi ile mümkün olacaktır. (…)”[15].

6.3.4. Yukarıda AİHM Kararlarının nasıl uygulanması gerektiğine ilişkin “kabul gören kurallar” olarak aktarılan yaklaşımlarda, ihlale sebep olan yasa hükmü “değiştirilemez”liği Anayasaca hüküm altına alınan bir yasa hükmü ise, nasıl bir çözüm yolu benimsemek gerektiğine ilişkin görüşlere yer verilmemiştir. Bu sükût, “değiştirilemez” hükümlerin dahi değiştirilebileceğine ilişkin bir “ikrar” değildir. Bu anlamdaki doğru okuma, Anayasalarca değiştirilemez güvencesi olan hükümlerin zaten AİHM Kararlarının uygulama alanına girmediği yönündeki okumadır. Bu açıklamalardan olarak;   

6.3.5. AİHM Kararlarının, taraf devletlerden herhangi birinin varoluşsal nitelikte bir Kanununun ortadan kaldırılmasına sebep olacak nitelik taşıdığını kabul etmek mümkün değildir. Bu haliyle, değerlendirmeye konu AİHM kararının “vak’a hukuku” bağlamında ele alınması, bu kararın kendine özgü şartları içinde, “yaşama ve düşünce şartlarındaki değişim”e göre değerlendirilmesi daha uygun bir değerlendirme olacaktır.

6.3.5.1. Nitekim değerlendirmeye konu AİHM’ne ait 23 Şubat 2010 tarih ve 41135/98 başvuru nolu Kararında “… mevcut davadaki mahkeme kararları başvuranların din ve vicdan özgürlüğüne bir müdahale olarak değerlendirilmektedir. (…)” denilmiş, Kararın “a. Yasayla öngörülme” başlıklı bölümünde “… Gerçekten de, ulusal mahkemelere göre, mevcut davanın yasal dayanağını … 671 sayılı … Kanun hükümleri ve … 2596 sayılı yasa hükümleri oluşturmaktadır. / Bu normların ayrıca erişebilirlik ve öngörülebilirlik gereksinimlerini karşılayıp karşılamadığının da belirlenmesi gerekir. Bu bağlamda, söz konusu yasalara erişebilirlik mevcut davada herhangi bir sorun oluşturmamaktadır. / Ancak başvuranların bu normların öngörülebilirliği konusundaki kanaatine göre, bu yasalar (…) öngörülebilirliğini kaybetmiştir. (…) / Bununla beraber AİHM, müdahalenin gerekliliği açısından vardığı sonuç doğrultusunda bu hususta görüş bildirmenin gereksiz olduğu kanaatindedir.” denilmiş ve Kararın “Meşru amaç” bölümünde açıkça Dava koşullarını, ulusal mahkemelerin kararlarını ve özellikle laiklik ilkesinin Türkiye’deki demokratik sistem açısından taşıdığı önemi dikkate alan AİHM, müdahalede 9. maddede sayılan ulusal güvenliğin korunması, kamu güvenliğinin sağlanması ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması gibi meşru amaçlardan birkaçının güdüldüğünü kabul etmektedir. (…)” denilebilmiştir.

6.3.5.2. Kararın gerekçesinde “davanın bütünü dikkate alınmak” suretiyle “vak’a hukukuincelemesine geçilerek, başvurucuların sıradan vatandaş oldukları[16], herhangi bir resmi statü taşımadıkları, bu sebeple dini inançlarını gizlemek zorunda olmadıkları, başvuranların dini inançlarını açığa vurmak için özel kıyafet giymelerinin kamu düzenini tehdit ya da tehdit riski taşıdığına ya da bunun başkaları üzerinde baskı oluşturduğuna dair herhangi bir unsur bulunmadığını, başvuranların dini zorla kabul ettirmek amacına ilişkin dava dosyasında bir unsurun yer almadığını hatta başvuranların giydiği kıyafetlerin Devlet tarafından tanınan hiçbir dini güç ya da makamı temsil etmediği bunun Diyanet İşleri Başkanlığı’nca da bu şekilde belirtildiğini, mevcut dava koşullarının bütünü dikkate alındığında ve tüm bu sebeplerle ihtilaflı kısıtlamanın ikna edici olmadığının gözlemlendiği belirtilmiştir. Tüm belirtmeler bağlamında, AİHM’ce yapılan vak’a incelemesinin doğrudan doğruya 671 sayılı Kanun ile 2596 sayılı Kanununa yönelik bir inceleme olduğunu söylemek zorlama bir yaklaşım olacaktır.  Yapılan vak’a incelemesini “Bir hak ihlaline karşı iç hukukta cezai veya hukuki yaptırım öngörülmüş olması yeterli değildir; iç hukukun ulusal mahkemeler tarafından etkili koruma sağlayacak şekilde yorumlanarak uygulanıp uygulanmadığı da önemlidir. / … ulusal mahkemeler iç hukuk hükümlerini Sözleşme’nin ilgili maddesinin ‘ruhuna uygun yorumlamak’la yükümlüdürler (16 Haziran 2005 Storck-Almanya kararı).”[17] olarak değerlendirmek, Kararın ruhuna da uygun bir yaklaşım olmalıdır.

6.3.5.3. Değerlendirmeye konu AİHM Kararında, 671 ve 2596 s.K.’lara gönderme yapılmış ise de Mahkeme, sözü edilen bu Kanunların somut olaya uygulanması aşamasında, mahkûmiyete dayanak Kanunların “şekli yorum”a tabi tutulduğunu, AİHM huzurunda Türkiye tarafından yapılan savunmalarda yer verilen kamu düzeninin tehdit edildiği, tehdit edilme riski taşıdığı, başvuranların eylemlerinin başkaları üzerinde baskı oluşturduğu, başvuranların eylemlerinin dini zorla kabul ettirmeye yönelik olası davranışlar olduğu hususlarının, somut olayda saptanamadığını da belirtmek suretiyle, ihlalin 671 ve 2596 sayılı Kanunlardan kaynaklanmadığını, bu Kanunların Sözleşme ile birlikte değerlendirilerek uygulanması gerektiğini, bu halde ise Ceza Mahkemelerince başvuranların mahkûmiyeti yoluna gidilecek idi ise, eylemlerin kamu düzenini tehdit etmesi ya da en azından tehdit etme riski taşıması gerektiği; eylemlerin, başkaları üzerinde baskı oluşturacak boyutlara ulaşması gerektiği; eylemlerin dini zorla kabul ettirmeye yönelen davranışlar boyutuna ulaşması gerektiği ve tüm bu unsurlar bağlamında eylemlerin kamu düzenini ve kamu güvenliğini tehdit eder boyutlara ulaşması gerektiğini belirtmiştir. Öyle ki, gerek 671 ve 2596 sayılı Kanunlar ile ilgili olarak, kanunların nasıl uygulanması gerektiğine dair, “genel düzenleyici” nitelikteki [Yönetmelik, vs] düzenleme eksikliği hissedilmektedir.

7. Sonuç itibariyle değerlendirmeye konu AİHM’ne ait 23 Şubat 2010 tarih ve 41135/98 başvuru nolu kararı, değiştirilemez nitelikteki 671 ve 2596 sayılı Kanunların ihlale sebep olduğunu değil ve fakat bu Kanunların somut olaya yanlış uygulandığını saptamıştır ve karar sebebiyle 671 ve 2596 sayılı Kanunların (değiştirilemez nitelikleri bir an için ihmal edilse-böylesi bir “ihmal”in Anayasal temeli yoktur- bile),  değiştirilmesi ya da kaldırılmasını gerektirecek bir uygulama yoluna gidilmesi mümkün değildir.

 



[1] Genelkurmay Harp Tarihi Encümeni Başkanlığı, 114 sayılı Askeri Mecmuanın fevkalede nüshası [Atatürk], s.92, 93; İstanbul Askeri Matbaa, 1939. [Aktarım, yazım kurallarına ilişilmeksizin yapılmıştır, b.n.]

[2] Muzaffer SENCER, Dinin Türk Toplumuna Etkileri, 234; May Yay., 1974/İstanbul.

[3] A.Bülent GÜREL, Hukuk Devrimi ve Türk Medeni Kanununun Ceza Hukukuna Getirdiği Yenilikler İsimli Makalesi, Atatürk ve Adalet Reformu, s.218, 219; Adalet Bakanlığı Yay., 1981/Ankara.

[4] Şerif MARDİN, Türkiye’de Din ve Siyaset, s.76, 77; İletişim Yay., Eylül 1993/İstanbul.

[5] Bahir Mazhar ERÜRETEN, Türkiye Cumhuriyeti Devrim Yasaları, s.70; Cumhuriyet Gazetesi Armağanı, Mart 1999/İstanbul.

[6] ERÜRETEN, y.a.g.y., s.74, 75.

[7] Süheyl BATUM, Anayasa ve İnsan (99 Soruda Çağdaş Anayasa), s.163; Cumhuriyet Kitapları, Nisan 2011/İstanbul.

[8]Anayasamızın 90.maddesi ile ilgili olarak; egemenliğin en azından bir bölümünün, AB’ne tam üyelik uğruna, AB organları ile “ortak kullanılması” önerisi getirenler de vardır: “… Öte yandan egemenlik yetkisini düzenleyen Anayasa hükmünde, bu yetkinin Avrupa Birliği organlarıyla paylaşılacağı anlamına gelen bir ifadenin yer alması, Türkiye’nin AB’ye tam üyelik statüsü elde etmesi halinde, ortaya çıkması kaçınılmaz olan anayasal bir ihtiyacın de karşılanmasını sağlayacaktır. (…)” Serap YAZICI, Yeni Bir Anayasa Hazırlığı ve Türkiye, Seçkincilikten Toplum Sözleşmesine, s.154; İstanbul Bilgi Üniversitesi Yay., Haziran 2009/İstanbul; Sayın YAZICI tarafından getirilen bu “öneri” bile, AİHM Kararlarının henüz egemenlik hakkımıza ilişmediğini göstermektedir.

[9]Aktaran: BATUM, y.a.g.y., s.164, 165, 166.

[10] Prof.Dr.A.Şeref GÖZÜBÜYÜK-Prof.Dr.A.Feyyaz GÖLCÜKLÜ, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İnceleme ve Yargılama Yöntemi), s.125; Turhan Kitabevi, 2005/Ankara.

[11] GÖZÜBÜYÜK-GÖLCÜKLÜ, y.a.g.y., s.126.

[12] Yrd. Doç. Dr. İlhan ÜZÜLMEZ, Yeni Türk Ceza Kanununda İşkence ve Eziyet Suçu, www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/108.doc

[13] Hilmi ŞEKER, Esbab-ı Mucibeden-Retoriğe Hukukta Gerekçe, s.27; Beta Yay., Mart 2010/İstanbul.

[14]İnsan Hakları Uluslar arası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması (Anayasa, md. 90/son), Türkiye Barolar Birliği, Panel 5 Kasım 2004; Mustafa BUMİN [AYM Başkanı] Sunumu, s.19; Ankara 2005.

[15] GÖZÜBÜYÜK-GÖLCÜKLÜ, y.a.g.y., s.126, 127.

[16] Ki, vak’a hukuku incelemesi bağlamında AİHM’nin “sıradan vatandaş” terimini seçmesinin, doğrudan doğruya, 2596 sayılı “Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanun’unun 5.maddesine bir gönderme olduğunu kabul etmek için herhangi bir engel yoktur. Nitekim 2596 s.K.’nun 5.maddesinde “Türkiye devleti nezdinde memur bulunanların kıyafetleri beynelmilel mer’i adetlere tabidir” denilmektedir.

[17] Prof. Dr. Osman DOĞRU, Devletin Sorumluluğu: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde Pozitif Yükümlülükler, isimli tebliği (Sempozyum Danıştay ve İdari Yargı Günü 139. Yıl, 11 Mayıs 2007, s.209; Danıştay Yay., 2008/Ankara).